Corona: Schließung von (Laden-) Geschäften auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 IfSG

Das Verwaltungsgericht (VG) Bremen musste sich mit der Frage befassen, ob § 28 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die Schließung von Geschäftslokalen rechtfertigt, insbesondere auch Geschäftslokalen, die neben dem Verkauf anderweitiger Erzeugnisse auch Lebensmittel im Sortiment haben. Es hat die allgemeine Zulässigkeit zur Schließung von Geschäftslokalen (was mithin z.B. die Bereiche Fitnessstudios, Fahrradzubehör u.a. erfasst, wie auch die spezielle Zulässigkeit zur Schließung von Ladengeschäften mit gemischtem Sortiment, zu dem u.a. Lebensmittel zählen, bejaht.

Die Antragstellerin betreibt Einzelhandelsgeschäfte, in denen sie Lebensmittel und Getränke, Tiefkühlware, Fahrräder, Porzellan, Glaswaren,  Auto- und Fahrradzubehör, Textilien, Tierbedarf, Elektroartikel, Schuhe, Drogerieartikel, Werkzeuge, Taschen und Koffer, Haushaltswaren, Spielwaren, Bettwäsche, Matratzen, Teppiche, Gartenartikel, Schreibwaren, Tabakwaren, Pflanzen, Bücher, Zeitschriften, Camping- und Outdoorartikel, Deko- und Geschenkartikel sowie Saisonware vertreibt. In einer Allgemeinverfügung vom 20.03.2020 des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin wurde „zur Eindämmung des Corornavirus“ unter Ziffer 1 Buchstabe d die Öffnung von Einrichtungen zum Publikumsverkehr u.a. für „an anderer Stelle dieser Allgemeinverfügung genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels, insbesondere Einkaufszentren (mit Ausnahme der in Ziffer 1 Buchstabe f genenannten Einrichtungen)“ angeordnet. In Ziffer 1 Buchstabe f wurden ausgenommen „der Einzelhandel für Lebensmittel, Wochenmärkte, Abhol- und Lieferdienste, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Kioske, Banken und Sparkassen, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons, der Zeitungsverkauf, Bau- und Gartenabau- und Tierbedarfsmärkte und der Großhandel.“

Am 23.03.2020 forderte das Ordnungsamt die Antragstellerin (mündlich) zur Schließung für den Publikumsverkehr auf. Dagegen erhob die Antragstellerin Widerspruch. Mit weiterer Allgemeinverfügung vom 24.03.2020 hob die Antragstellerin die Allgemeinverfügung vom 20.03.2020 mit Ausnahme von Ziffer 1 Buchstaben d und f auf. Gegen diese Allgemeinverfügung erhob die Antragstellerin Widerspruch. In Ihrem bereits am 23.03.2020 erhobenen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs verwies sie darauf, dass 47,09% ihres Umsatzes auf die Artikel aus den Bereichen Lebensmittel, Getränke, Drogeriewaren, Garten- und Tierbedarf und Baumarktartikel entfalle (zuzüglich Werkzeuge).

Soweit sich die Antragstellerin gegen die mündliche Aufforderung wandte, das Ladengeschäft für Publikumsverehr zu öffnen, sei dieser unzulässig. Es handele sich dabei nicht um eine Verfügung, sondern nur um eine Mitteilung zur Rechtslage. Im Übrigen sei der Antrag gegen die Allgemeinverfügung vom 24.03.2020 zulässig; der Widerspruch habe nach § 28 Abs. 3 iVm. § 16 Abs. 8 IfSG keine aufschiebende Wirkung.

Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung sei davon auszugehen, dass der Widerspruch erfolglos bliebe, § 112 Abs. 1 S. 1 VwGO. Deshalb könne unter Würdigung der gesetzgeberischen Wertung und der Interessen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Gesundheit sowie der bedeutenden Rechtsgüter, deren Schutz die Allgemeinverfügung gelte, die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet werden.

Formal bestünden gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung keine Bedenken, da sich die Antragsgegnerin auf § 28 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 IfSG beziehen könne. Danach würde es der Behörde obliegen, Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu treffen. Sie könne nach § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG bei Vorliegen der Voraussetzungen nach S. 1 Veranstaltungen und Ansammlungen beschränken und Badeanstalten sowie in § 33 IfSG schließen, als eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit anordnen  (Orte nicht zu verlassen oder z betreten), bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden seien. Für Art und Umfang sei der Behörde ein Ermessen eingeräumt. Eingeschränkt würde das Ermessen nur dadurch, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln dürfe, die zur Verhinderung einer (Weiter-) Verbreitung der Krankheit notwendig seien.

Offen ließ das VG, ob es das Öffnungsverbot von § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG (Ansammlungen) erfasst werde, oder ob es sich auf die Generalklausel in S. 1 stützen könne. In beidem Fällen sei die Behörde zum Handeln verpflichtet. Die in S. 1 normierte Generalklausel scheide nicht deshalb aus, da die Allgemeinverfügung in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreife. Das BVerfG (Beschluss vom 04.05.1997 - 2 BvR 509/96 -) habe zwar Grenzen gesetzt, eingriffsrechtliche Generalklauseln als Ermächtigungsgrundlage heranzuziehen. Allerdings müsse angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit von Lebenserscheinungen gefahrenabwehrrechtliche Generalklauseln dennoch im Grundsatz Geltung als ein die Berufsausübung regelndes Gesetz beanspruchen können, auch wenn weit gespannte Generalklauseln nicht schlechthin als stets ausreichende Grundlage des Eingriffs der Exekutive in die Berufsausübung herangezogen werden könnten (BVerwG, Beschluss vom 24.10.2001 - 6 C 3/01 -). Die Regelungsmaterie „Gefahrenabwehr“ erfordere eine flexible Handhabung des ordnungsbehördlichen Handelns. Sprachlich offen gelassene Ermächtigungen seien daher verfassungskonform auszulegen. Lägen neue und in dieser Form vom Gesetzgeber nicht bedachte Bedrohungslagen vor, sei daher jedenfalls für eine Übergangszeit der Rückgriff auf die Generalklausel auch dann hinzunehmen, wenn es zu einem wesentlichen Grundrechtseingriff käme (BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 - 6 C 39/06 -). Da es in Deutschland unter der Geltung des Grundgesetzes, soweit ersichtlich, Infektionslagen wie derzeit nicht gegeben habe, seien die Voraussetzungen gegeben, unter denen das Vorliegen einer speziellen gesetzlichen Regelung zwingend gewesen. Allerdings verweist das VG auch darauf, dass die Gesetzesbegründung darauf schließen lasse, hier für jedwede Bedrohungsart bei Ausbruch durch Krankheiten durch die Generalklausel eine Eingriffsgrundlage zu schaffen (BT-Drs. 8/2468, S. 27: „Man muß eine generelle Ermächtigung in das Gesetz aufnehmen, will man für alle Fälle gewappnet sein.“

Die entsprechenden Voraussetzungen für die Allgemeinverfügung hätten vorgelegen (wird näher ausgeführt). Das allgemeine Verbot der Öffnung von Einzelhandelsbetrieben als notwendige Schutzmaßnahme habe vorgelegen. Da weder eine Therapie noch eine Impfung zur Verfügung stünden, müssten alle Maßnahmen darauf ausgerichtet sein, eine Verbreitung zu verlangsamen, wozu kontaktreduzierende Maßnahmen gehören würden. Das weitreichende Verbot der Öffnung von Einzelhandelsgeschäften sei geeignet, die Verbreitungsgeschwindigkeit einzudämmen, da die Bevölkerung dazu bewegt würde, vermehrt zu Hause zu bleiben.  

Für die Antragstellerin greife auch keine Ausnahme vom Öffnungsverbot. Nur ca. 25% ihres Sortiments gemäß einer Warenaufstellung würden auf Lebensmittel entfallen. Die Ausnahme Lebensmittel hätte verlangt, dass zumindest der überwiegende Teil Lebensmittel wären .Der Umstand, dass zudem auch Drogerieprodukte pp, vertrieben würden, würde keiner der Kategorien von Einzelhandelsunternehmen im Sinne der Allgemeinverfügung eindeutig zuortenbar sein.

Es könne dahinstehen, ob die Antragstellerin Nichtstörerin oder aber unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung einer möglichen Ansammlung von Personen in ihrem Ladengeschäft selbst als Störerin angesehen werden könne. Sie sei richtigerweise als Adressatin des Verbots ausgewählt worden, da nur durch Schließung der fraglichen Geschäfte das verfolgte Ziel einer Gefahrenabwehr effektiv erreicht werden könne. Ein Vorgehen gegen einzelne Kunden wäre nicht sachdienlich und auch nicht gleich effektiv.

Anmerkung: Auch wenn wohl die Entscheidung rational vernünftig sein mag, ist sie jedoch nicht rechtlich nachvollziehbar.

Zutreffend erkennt zwar das VG, dass ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) vorläge, meint aber, dass die Generalklausel dies  -  jedenfalls übergangsweise -  auffangen könne. Einen nur vorrübergehenden, nicht gesetzlich legitimierten Eingriff in ein Grundrecht kennt aber weder das Grundgesetz noch das Gesetz. Unabhängig davon stellt sich auch die Frage, welcher Zeitraum mit „vorübergehend“ gemeint sein soll. Immerhin hat es doch die Legislative sogar in der Coronakrise fertig gebracht, Gesetze innerhalb von zwei Tagen durch Bundestag und Bundesrat beschließen zu lassen. Wäre es also nicht ohne weiteres möglich gewesen, hier in § 28 IfSG eine entsprechende zusätzliche Regelung aufzunehmen, die den Eingriff in die Berufsausübung qua Schließung von Gewerbebetrieben betrifft ?  Sicherlich wäre dies möglich gewesen. Zudem verkennt das VG, und wir deshalb wohl auch nicht angesprochen, dass Art. 19 Abs. 1 GG bestimmt, dass die Grundrechtsnorm benannt werden muss, in die durch das Gesetz eingegriffen werden soll.   In § 28 Abs. 1 S. 3 IfSG werden aber als Eingriffe in Grundrechte nur die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) und die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) benannt.  Die Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, die hier gegenständlich ist, wurde nicht benannt. Damit lässt sich keinesfalls aus § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG, wie das VG meint, ableiten, dass alle Maßnahmen der Gefahrenabwehr möglich seien, jedenfalls durch einen gesetzgeberischen Willen getragen seien und/oder auf Zeit möglich seien. Da zwingend bei einem Eingriff in ein Grundrecht in dem Gesetz, in dem in das Grundrecht eingegriffen wird, darauf zu verweisen ist, lässt sich mithin die Allgemeinverfügung aus den Erwägungen des VG heraus nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht halten.

Richtig sind vom Ansatz die Erwägungen, gegen Kunden im Hinblick auf „Ansammlungen“ vorzugehen. Dass aber würde voraussetzen, dass es sich bei dem Einkauf in einem entsprechenden Laden um eine Ansammlung handelt. Ob ein Vorgehen gegen Kunden (evtl. in diesen Fällen auch gegen den Betriebsinhaber wegen Beihilfe oder Mittäterschaft) effektiv ist, mag auf sich beruhen. Denn das Gesetz darf im Rahmen seiner an der Verfassung vorzunehmenden Auslegung nicht über die grundrechtlichen Einschränkungen hinausgehen, die es selbst benennt.

Für die betroffenen Betreiber von geschlossenen Läden stellt sich die Frage nach einer Entschädigung. Grundlage wäre hier § 65 IfSG.

VG Bremen, Beschluss vom 26.03.2020 - 5 V 553/20 -Aus den Gründen:

Die Corona-Allgemeinverfügung und der einstweilige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO

Man kann schon häufig Zweifel haben, ob die von den Ländern erlassenen Rechtsverordnungen bzw. Allgemeinverfügungen der Gemeinden und Landkreise zur Bekämpfung der Verbreitung des Coronavirus (SARS-CoV-2) zu deren einzelnen Regelungen eine Rechtsgrundlage haben. Vorliegend hatten sich die Antragsteller gegen eine Allgemeinverfügung des Antragsgegners gewandt, mit der die Antragsteller (die Antragstellerin litt an einer Lungenerkrankung) zum Verlassen ihrer Nebenwohnung aufgefordert wurden. Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gem. § 80 Abs. 5 VwGO wurde abgewiesen.

Das OVG ging davon aus, dass im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung sich nicht feststellen ließe, ob die einen Verwaltungsakt darstellende Allgemeinverfügung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig sei. Damit sei eine weitere Interessensabwägung erforderlich, bei der auf der einen Seite die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse  für den Fall einer Stattgabe des Antrages, auf der anderen Seite die Auswirkungen für den Betroffenen für den Fall der Ablehnung des Antrages und eines erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüber zu stellen seien. Im Rahmen dieser Abwägung sei das jeweilige Vorbringen der Parteien als wahr zu unterstellen, soweit es substantiiert sei und nicht ohne weiteres erkennbar unwahr (OLG Schleswig, Beschluss vom 13.09.1991 - 4 M 125/91 -). .

Rechtsgrundlage der Allgemeinverfügung könnte § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG sein, nach der die zuständige Behörde bei ansteckendem Krankheiten die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen habe, um eine Verbreitung zu verhindern. Die Art des Eingriffs läge im Ermessen der Behörde, was damit zu begründen sei, da dies im Vorfeld nicht festgelegt werden könne. Beschränkt würde das Ermessen durch die Notwendigkeit der Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Je größer und folgenschwerer möglicherweise eintretende Schäden seien, umso geringer seien die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit von deren Eintreten, wofür das Ziel des Gesetzes zur effektiven Gefahrenabwehr spräche (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG; vgl auch VG Bayreuth, Beschluss vom 11.03.2020 - B 7 S 20.223 -).

Zulässig sei es auch, Schutzmaßnahmen nicht nur gegen Kranke pp. getroffen werden, sondern erforderlichenfalls auch gegen Dritte. Da es sich bei CIVUD-19 um eine übertragbare Krankheit handele, sei Abschnitt 5 des Gesetzes eröffnet, und es spräche vieles dafür, soweit notwendig auch zum Verlassen des Ortes der Nebenwohnung zur Sicherstellung der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung  mit erforderlich werdenden Notfallbehandlungen und zur Eingrenzung der Verbreitung zu zwingen. Eine abschließende Prüfung sei der Kammer „in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit“ nicht möglich. Es sei bekannt, dass derzeit und auf absehbare Zeit nicht genügend Intensivbetten und Pflegepersonal zur Verfügung stünden und die Sicherung der Leistungskapazität davon abhänge, dass sich nicht noch weitere auswärtig ansässige Personen (wobei es sich hier um eine Gemeinde mit vielen Ferienwohnungen handele) im Gebiet des Antragsgegners aufhielten.

Anmerkung dazu: Bedenklich ist, auf die Schwere der möglichen Einwirkung abzustellen, um damit die Wahrscheinlichkeit des Eintritts vernachlässigen zu können, und so einen Eingriff in ein Grundrecht (Freizügigkeit, Art. 11 Abs. 1 GG) zu rechtfertigen. Das Leben gilt als ein besonders schützenswertes Rechtsgut. Doch würde es das Leben evtl. einer Person rechtfertigen können, die Freizügigkeit aller Bewohner Deutschlands einzuschränken ?  Abzustellen wäre auf eine Abwägung der jeweiligen betroffen Rechtsgüter / Grundrechte. Unter dieser Prämisse wäre gegen die Aussage nichts einzuwenden.

Bei dem Interesse der Antragsteller stellte die Kammer darauf ab, dass diesen noch eine Hauptwohnung zur Verfügung stünde. Sollten sich hier Komplikationen ergeben, müssten sich die Antragsteller an die zuständigen Behörden des Hauptwohnsitzes wenden. Individuelle Gründe, die hier einen Verweis auf die Hauptwohnung unzumutbar machen würden, sah die Kammer nicht. Dies sei z.B. dann der Fall, wenn die Rückreise zur Hauptwohnung selbst eine schwerwiegende gesundheitliche Gefahr darstelle oder aber diese Gefahr sich durch die Ankunft und den weiteren Verbleib in der Hauptwohnung ergäbe. Die Lungenerkrankung der Antragstellerin stelle keine außergewöhnliche Härte dar, die hier einen Aufschub vor dem geschilderten öffentlichen Interesse gebieten könne. Zwar sei verständlich, wenn die Antragsteller die lungenkranke Antragstellerin vor jeder Risikoerhöhung schützen wollen, doch würden sie sich in A-Stadt in einer Lage befinden, in der sich viele Familien mit nur einem Haushalt befänden. Auch dort müsste bei entsprechenden Vorerkrankungen dem Risiko mir bekannten Vorsorgemaßnahmen (Abstandhalten, Reinigung der Hände) begegnet werden. In der Wohnung selbst wären die Antragsteller keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.

Anmerkung dazu: Die Abwägung der Kammer basiert auf dem zugunsten des öffentlichen Interesses angenommenen Ermessen der Behörde, bei dem die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Infektion zurücktreten entsprechend der Größe und Folgenschwere eines möglicherweise eintretenden Schadens. Es verwundert, dass dieser Grundsatz augenscheinlich nicht bei dem entgegenstehenden Interesse jedenfalls der Antragstellerin berücksichtigt wurde, die Lungenkrank ist und von daher zu einer besonderen Risikogruppe gehört, die gerade zu schützen wäre. Dabei mag es wohl sein, dass die Hauptwohnung ebenso sicher oder unsicher ist wie die Nebenwohnung; aber die Reise von der Nebenwohnung zur Hauptwohnung stellt sich als besonderer Gefahrenmoment dar, der hier von der Kammer nicht berücksichtigt wurde. Es handelt sich diesbezüglich nicht um einen Umstand, der jeden Haushalt betrifft, in dem eine Person wohnt, die zur Risikogruppe gehört.

Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 22.03.2020 - 1 B 17/20 -