BVerfG: Keine einstweilige Anordnung gegen Schließung von Fitnessstudios (Corona)

Es war letztlich nach den bisherigen Entscheidungen des BVerfG zu Restriktionen im Zusammenhang mit Corona zu erwarten, dass auch die beantragte Anordnung einstweilige Anordnung gegen eine Rechtsverordnung (hier des Landes Baden-Württemberg) gegen eine Rechtsverordnung zur Abwehr des Coronavirus abgewiesen wurde, mit der der Betrieb von Fitnessstudios für den Publikumsverkehr bis (vorläufig) zum 03.05.2020 untersagt wurde.

1. Grundlage der Rechtsverordnung war auch hier § 32 iVm §§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2, 31 InfSG (idF. vom 20.07.2000m zuletzt geändert mit Gesetz vom 27.03.2020). Gerügt wurde von der Beschwerdeführerin als Betreiberin eines Fitnessstudios ihr verfassungsrechtlich garantiertes Recht zur freien Berufsausübung gem. Art. 12 Abs. 1 GG.

Standardmäßig verweist das BVerfG darauf, dass eine vorläufige Regelung durch einstweilige Anordnung erforderlich sein kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gefahren oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringen geboten sei. Bei offenen Ausgang seien die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg versagt bliebe. Darauf basierend erkennt das BVerfG, dass bei einer Versagung des begehrten Rechtsschutzes die Betreiber solcher Einrichtungen einen schwerwiegenden und teilweise irreversiblen Eingriff in ihr nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht der Berufsfreiheit mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen hinzunehmen hätten. Auf der anderen Seite hätte, sollte der Verfassungsbeschwerde der Erfolg versagt bleiben, zur Konsequenz die Wiedereröffnung zahlreicher Fitnessstudios (hier in Baden-Württemberg), was mit einer Zunahme sozialer Kontakte und damit des Risikos erneuter Infektionsketten den von Menschen übertragbaren Coronavirus einherginge mit der Gefahr der Erkrankung vieler Personen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen sowie der Gefahr der Überlastung gesundheitlicher Einrichtungen. Dem könne durch Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios entgegengewirkt werden.  Unter Beachtung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG, das zu schützen der Staat habe, müssten die allerdings schwerwiegend Beeinträchtigung der Berufsfreiheit  und die wirtschaftlichen Interessen der Betreiber der Fitnessstudios zurücktreten. Ohne dass dem die Beschwerdeführerin in ihrer Verfassungsbeschwerde entgegen getreten sei, habe der VGH Baden-Württemberg darauf verwiesen, dass die wirtschaftlichen Folgen der Betriebsuntersagung durch staatliche Hilfsprogramme „etwas abgemildert würden“. Zudem sei durch die Befristung sichergestellt, dass neuere Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden müssten.

2. Die Entscheidung des BVerfG setzt sich, wie die bereits zuvor zu Betriebsuntersagungen im Zusammenhang mit Rechtsverordnungen zur Abwehr des Coronavirus, nicht mit Art. 19 GG auseinander. Art. 19 GG verlangt, dass im Falle einer Einschränkung eines Grundrechts (hier betroffen jenes aus Art. 12 Abs. 1 GG) durch ein Gesetz (hier das Infektionsschutzgesetz – InfSG) diese Grundrecht unter Angabe des Artikels im Gesetz zu benennen ist, Art 12 Abs. 1 S. 2 GG. Daran ermangelt es hier, da im InfSG weder das Grundrecht noch der Artikel benannt wurden, vgl. § 19 Abs. 1 S. 4 GG. Art. 19 GG gilt als formelle Sicherung der Grundrechte und Rechtsschutzgarantie. Mit der Regelung sollten auch versteckte Grundrechtsbeschränkungen unmöglich gemacht werden. Im Zusammenhang mit der Änderung der Strafprozessordnung zu § 112a StPO hatte das BVerfG entschieden, dass der dort unterlassene Hinweis auf die Einschränkung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG zulässig sei (Beschluss vom 30.05.1973 - 2 BvL 4/73 -). Auch hat das BVerfG entschieden, dass berufsregelnde Gesetze keine Einschränkung iSv, Ar 19 Abs. 1 GG darstellen würden und damit keines Hinweises bedürfen (Beschluss vom 04.05.1983 - 1 BvL 76/80 -). In dem letztgenannten Verfahren ging es um die Regelung, dass die Anerkennung als Prüfingenieur für Baustatik mit Vollendung des 70. Lebensjahres ende. Das Zitiergebot, so das BVerfG, würde nicht gelten, wenn der Gesetzgeber „in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt“. Dies ist nicht vergleichbar mit der hier vorgenommen Einschränkung, die die Berufsausübung, wenn auch (zunächst) zeitlich befristet, vollständig verbietet. Die Berufsausübung kann zwar durch Gesetzes oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden; eine „Regelung“ dahingehend, dass sie vollkommen untersagt wird, greift in den Kernbereich ein (nach Art. 19 Abs. GG untersagt), die nicht die Art oder den Umfang der Berufsausübung regelt, sondern diese verhindert.

Erfolgte damit kein Hinweis in dem Infektionsschutzgesetz zum Eingriff in die Berufsausübung, kann dieses Gesetz auch nicht Grundlage einer die Schließung vorsehenden Rechtsverordnung sein. Es lässt sich hier zudem auch nicht annehmen, dass der Gesetzgeber diesen Eingriff  vor Augen hatte. § 28 Abs. 1 InfSG weist auf die Zielgruppe hin und verweist für die Schutzmaßnahmen auf die §§ 28 – 31 InfSG. In § 31 InfSG ist ein Tätigkeits-/Berufsverbot vorgesehen, aber nur beschränkt auf Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider sowie für Personen, die den Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr der Weitverbreitung besteht. Ein Generalverdacht ist nicht normiert.

3. § 56 InfSG regelt den Entschädigungsanspruch für Personen, die nach § 28 Abs. 1 InfSG von Maßnahmen betroffen sein können. Für den Verdienstausfall können sie eine Entschädigung in Geld verlangen, § 56 Abs. 1 InfSG. Die Entschädigung richtet sich nach dem Verdienstausfall und soll bis zu sechs Wochen dem entgangenen Verdienst (§ 56 Abs. 3 InfSG), danach in Höhe des Krankengeldes (soweit nicht das Jahresarbeitsentgelt die Grenze der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht übersteigt, gewährt, § 56 Abs. 2 InfSG.

Ersichtlich ging der Gesetzgeber, soweit nicht expressis verbis auf bestimmte Einrichtungen wie Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen abgestellt wird, in § 56 Abs. 2 InfSG, davon aus, dass Arbeitnehmer betroffen sind. Soweit Selbständige betroffen sind, regelt § 56 Abs. 4 S. 2 wird unter Bezugnahme auf Abs. 2 geregelt, dass neben der dortigen Entschädigung weiterhin auf Antrag Ersatz der in dieser Zeit weiterlaufenden nicht gedeckten Betriebsausgaben „in angemessenen Umfang“ zu gewähren ist. Ferner „können“ bei Existenzgefährdung gem. §  56 Abs. 4 S. 1 InfSG die während der Verdienstausfallzeit entstehenden Mehraufwendungen in angemessenen Umfang erstattet werden.

Werden hier die Fitnessstudios auf der Grundlage der §§ 28ff InfSG geschlossen, so wäre jedenfalls entsprechend § 56 InfSG eine Entschädigung zu leisten. Die betroffenen Betreiber werden prüfen müssen, ob die staatlich zur Verfügung gestellten Mitteln dem entsprechen, was sie nach § 56 Abs. 4 InfSG geltend machen könnten. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre zu überlegen, den weitergehenden Anspruch geltend zu machen. Sollten sich die auf dem Infektionsschutzgesetz zur Begründung der Rechtsverordnungen zur Schließung als verfassungswidrig erweisen, hätten die Betroffenen einen weitergehenden Schadensersatzanspruch. Weiterhin ist § 65 InfSG zu beachten, wonach bei einem nicht unwesentlichen Vermögensnachteil durch eine behördliche Maßnahme eine Geldentschädigung zu erfolgen hat.

BVerfG, Beschluss vom 28.04.2020 - 1 BvR 899/20 -

Corona: Schließung von (Laden-) Geschäften auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 IfSG

Das Verwaltungsgericht (VG) Bremen musste sich mit der Frage befassen, ob § 28 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die Schließung von Geschäftslokalen rechtfertigt, insbesondere auch Geschäftslokalen, die neben dem Verkauf anderweitiger Erzeugnisse auch Lebensmittel im Sortiment haben. Es hat die allgemeine Zulässigkeit zur Schließung von Geschäftslokalen (was mithin z.B. die Bereiche Fitnessstudios, Fahrradzubehör u.a. erfasst, wie auch die spezielle Zulässigkeit zur Schließung von Ladengeschäften mit gemischtem Sortiment, zu dem u.a. Lebensmittel zählen, bejaht.

Die Antragstellerin betreibt Einzelhandelsgeschäfte, in denen sie Lebensmittel und Getränke, Tiefkühlware, Fahrräder, Porzellan, Glaswaren,  Auto- und Fahrradzubehör, Textilien, Tierbedarf, Elektroartikel, Schuhe, Drogerieartikel, Werkzeuge, Taschen und Koffer, Haushaltswaren, Spielwaren, Bettwäsche, Matratzen, Teppiche, Gartenartikel, Schreibwaren, Tabakwaren, Pflanzen, Bücher, Zeitschriften, Camping- und Outdoorartikel, Deko- und Geschenkartikel sowie Saisonware vertreibt. In einer Allgemeinverfügung vom 20.03.2020 des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin wurde „zur Eindämmung des Corornavirus“ unter Ziffer 1 Buchstabe d die Öffnung von Einrichtungen zum Publikumsverkehr u.a. für „an anderer Stelle dieser Allgemeinverfügung genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels, insbesondere Einkaufszentren (mit Ausnahme der in Ziffer 1 Buchstabe f genenannten Einrichtungen)“ angeordnet. In Ziffer 1 Buchstabe f wurden ausgenommen „der Einzelhandel für Lebensmittel, Wochenmärkte, Abhol- und Lieferdienste, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Kioske, Banken und Sparkassen, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons, der Zeitungsverkauf, Bau- und Gartenabau- und Tierbedarfsmärkte und der Großhandel.“

Am 23.03.2020 forderte das Ordnungsamt die Antragstellerin (mündlich) zur Schließung für den Publikumsverkehr auf. Dagegen erhob die Antragstellerin Widerspruch. Mit weiterer Allgemeinverfügung vom 24.03.2020 hob die Antragstellerin die Allgemeinverfügung vom 20.03.2020 mit Ausnahme von Ziffer 1 Buchstaben d und f auf. Gegen diese Allgemeinverfügung erhob die Antragstellerin Widerspruch. In Ihrem bereits am 23.03.2020 erhobenen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs verwies sie darauf, dass 47,09% ihres Umsatzes auf die Artikel aus den Bereichen Lebensmittel, Getränke, Drogeriewaren, Garten- und Tierbedarf und Baumarktartikel entfalle (zuzüglich Werkzeuge).

Soweit sich die Antragstellerin gegen die mündliche Aufforderung wandte, das Ladengeschäft für Publikumsverehr zu öffnen, sei dieser unzulässig. Es handele sich dabei nicht um eine Verfügung, sondern nur um eine Mitteilung zur Rechtslage. Im Übrigen sei der Antrag gegen die Allgemeinverfügung vom 24.03.2020 zulässig; der Widerspruch habe nach § 28 Abs. 3 iVm. § 16 Abs. 8 IfSG keine aufschiebende Wirkung.

Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung sei davon auszugehen, dass der Widerspruch erfolglos bliebe, § 112 Abs. 1 S. 1 VwGO. Deshalb könne unter Würdigung der gesetzgeberischen Wertung und der Interessen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Gesundheit sowie der bedeutenden Rechtsgüter, deren Schutz die Allgemeinverfügung gelte, die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet werden.

Formal bestünden gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung keine Bedenken, da sich die Antragsgegnerin auf § 28 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 IfSG beziehen könne. Danach würde es der Behörde obliegen, Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu treffen. Sie könne nach § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG bei Vorliegen der Voraussetzungen nach S. 1 Veranstaltungen und Ansammlungen beschränken und Badeanstalten sowie in § 33 IfSG schließen, als eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit anordnen  (Orte nicht zu verlassen oder z betreten), bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden seien. Für Art und Umfang sei der Behörde ein Ermessen eingeräumt. Eingeschränkt würde das Ermessen nur dadurch, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln dürfe, die zur Verhinderung einer (Weiter-) Verbreitung der Krankheit notwendig seien.

Offen ließ das VG, ob es das Öffnungsverbot von § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG (Ansammlungen) erfasst werde, oder ob es sich auf die Generalklausel in S. 1 stützen könne. In beidem Fällen sei die Behörde zum Handeln verpflichtet. Die in S. 1 normierte Generalklausel scheide nicht deshalb aus, da die Allgemeinverfügung in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreife. Das BVerfG (Beschluss vom 04.05.1997 - 2 BvR 509/96 -) habe zwar Grenzen gesetzt, eingriffsrechtliche Generalklauseln als Ermächtigungsgrundlage heranzuziehen. Allerdings müsse angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit von Lebenserscheinungen gefahrenabwehrrechtliche Generalklauseln dennoch im Grundsatz Geltung als ein die Berufsausübung regelndes Gesetz beanspruchen können, auch wenn weit gespannte Generalklauseln nicht schlechthin als stets ausreichende Grundlage des Eingriffs der Exekutive in die Berufsausübung herangezogen werden könnten (BVerwG, Beschluss vom 24.10.2001 - 6 C 3/01 -). Die Regelungsmaterie „Gefahrenabwehr“ erfordere eine flexible Handhabung des ordnungsbehördlichen Handelns. Sprachlich offen gelassene Ermächtigungen seien daher verfassungskonform auszulegen. Lägen neue und in dieser Form vom Gesetzgeber nicht bedachte Bedrohungslagen vor, sei daher jedenfalls für eine Übergangszeit der Rückgriff auf die Generalklausel auch dann hinzunehmen, wenn es zu einem wesentlichen Grundrechtseingriff käme (BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 - 6 C 39/06 -). Da es in Deutschland unter der Geltung des Grundgesetzes, soweit ersichtlich, Infektionslagen wie derzeit nicht gegeben habe, seien die Voraussetzungen gegeben, unter denen das Vorliegen einer speziellen gesetzlichen Regelung zwingend gewesen. Allerdings verweist das VG auch darauf, dass die Gesetzesbegründung darauf schließen lasse, hier für jedwede Bedrohungsart bei Ausbruch durch Krankheiten durch die Generalklausel eine Eingriffsgrundlage zu schaffen (BT-Drs. 8/2468, S. 27: „Man muß eine generelle Ermächtigung in das Gesetz aufnehmen, will man für alle Fälle gewappnet sein.“

Die entsprechenden Voraussetzungen für die Allgemeinverfügung hätten vorgelegen (wird näher ausgeführt). Das allgemeine Verbot der Öffnung von Einzelhandelsbetrieben als notwendige Schutzmaßnahme habe vorgelegen. Da weder eine Therapie noch eine Impfung zur Verfügung stünden, müssten alle Maßnahmen darauf ausgerichtet sein, eine Verbreitung zu verlangsamen, wozu kontaktreduzierende Maßnahmen gehören würden. Das weitreichende Verbot der Öffnung von Einzelhandelsgeschäften sei geeignet, die Verbreitungsgeschwindigkeit einzudämmen, da die Bevölkerung dazu bewegt würde, vermehrt zu Hause zu bleiben.  

Für die Antragstellerin greife auch keine Ausnahme vom Öffnungsverbot. Nur ca. 25% ihres Sortiments gemäß einer Warenaufstellung würden auf Lebensmittel entfallen. Die Ausnahme Lebensmittel hätte verlangt, dass zumindest der überwiegende Teil Lebensmittel wären .Der Umstand, dass zudem auch Drogerieprodukte pp, vertrieben würden, würde keiner der Kategorien von Einzelhandelsunternehmen im Sinne der Allgemeinverfügung eindeutig zuortenbar sein.

Es könne dahinstehen, ob die Antragstellerin Nichtstörerin oder aber unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung einer möglichen Ansammlung von Personen in ihrem Ladengeschäft selbst als Störerin angesehen werden könne. Sie sei richtigerweise als Adressatin des Verbots ausgewählt worden, da nur durch Schließung der fraglichen Geschäfte das verfolgte Ziel einer Gefahrenabwehr effektiv erreicht werden könne. Ein Vorgehen gegen einzelne Kunden wäre nicht sachdienlich und auch nicht gleich effektiv.

Anmerkung: Auch wenn wohl die Entscheidung rational vernünftig sein mag, ist sie jedoch nicht rechtlich nachvollziehbar.

Zutreffend erkennt zwar das VG, dass ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) vorläge, meint aber, dass die Generalklausel dies  -  jedenfalls übergangsweise -  auffangen könne. Einen nur vorrübergehenden, nicht gesetzlich legitimierten Eingriff in ein Grundrecht kennt aber weder das Grundgesetz noch das Gesetz. Unabhängig davon stellt sich auch die Frage, welcher Zeitraum mit „vorübergehend“ gemeint sein soll. Immerhin hat es doch die Legislative sogar in der Coronakrise fertig gebracht, Gesetze innerhalb von zwei Tagen durch Bundestag und Bundesrat beschließen zu lassen. Wäre es also nicht ohne weiteres möglich gewesen, hier in § 28 IfSG eine entsprechende zusätzliche Regelung aufzunehmen, die den Eingriff in die Berufsausübung qua Schließung von Gewerbebetrieben betrifft ?  Sicherlich wäre dies möglich gewesen. Zudem verkennt das VG, und wir deshalb wohl auch nicht angesprochen, dass Art. 19 Abs. 1 GG bestimmt, dass die Grundrechtsnorm benannt werden muss, in die durch das Gesetz eingegriffen werden soll.   In § 28 Abs. 1 S. 3 IfSG werden aber als Eingriffe in Grundrechte nur die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) und die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) benannt.  Die Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, die hier gegenständlich ist, wurde nicht benannt. Damit lässt sich keinesfalls aus § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG, wie das VG meint, ableiten, dass alle Maßnahmen der Gefahrenabwehr möglich seien, jedenfalls durch einen gesetzgeberischen Willen getragen seien und/oder auf Zeit möglich seien. Da zwingend bei einem Eingriff in ein Grundrecht in dem Gesetz, in dem in das Grundrecht eingegriffen wird, darauf zu verweisen ist, lässt sich mithin die Allgemeinverfügung aus den Erwägungen des VG heraus nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht halten.

Richtig sind vom Ansatz die Erwägungen, gegen Kunden im Hinblick auf „Ansammlungen“ vorzugehen. Dass aber würde voraussetzen, dass es sich bei dem Einkauf in einem entsprechenden Laden um eine Ansammlung handelt. Ob ein Vorgehen gegen Kunden (evtl. in diesen Fällen auch gegen den Betriebsinhaber wegen Beihilfe oder Mittäterschaft) effektiv ist, mag auf sich beruhen. Denn das Gesetz darf im Rahmen seiner an der Verfassung vorzunehmenden Auslegung nicht über die grundrechtlichen Einschränkungen hinausgehen, die es selbst benennt.

Für die betroffenen Betreiber von geschlossenen Läden stellt sich die Frage nach einer Entschädigung. Grundlage wäre hier § 65 IfSG.

VG Bremen, Beschluss vom 26.03.2020 - 5 V 553/20 -Aus den Gründen: