Die Klägerin plante und baute als
Nachunternehmerin der A GmbH (Hauptunternehmerin) zwei Haustreppenanlagen in
Einfamilienneubauten ein. Die Beklagte verbürgte sich für die Vergütungsforderungen
gegen die Hauptunternehmerin zur Erfüllung deren Sicherungspflicht nach § 648a
BGB a.F. (heute: § 650f BGB), wobei der Text der Norm sinngemäß in die
Bürgschaftsurkunde übernommen worden sei. Nachdem die A GmbH gegen ein von der Klägerin wegen
ihres offenen Vergütungsanspruchs Versäumnisurteil erwirkt hatte, wurde über
das Vermögen der A GmbH während der laufenden Einspruchsfrist das Insolvenzverfahren
eröffnet. Der Vergütungsanspruch der Klägerin wurde in der Folge vom
Insolvenzverwalter zur Tabelle festgestellt.
Mit der vorliegenden Klage nahm
die Klägerin die Beklagte aus deren Bürgschaft in Anspruch. Das Landgericht
wies die Klage als derzeit noch nicht fällig ab. Das OLG änderte das Urteil ab und
gab der Klage Zug um Zug gegen Übergabe der Bürgschaftsurkunde und Abtretung
der Werklohnforderung (mit Ausnahme eines Gewährleistungseinbehalts) statt.
Das OLG verweist darauf, dass die
Regelung des § 648a Abs. 2 S. 2 BGB a.F. (heute: § 650f Abs. 2 S. 2 BGB)
gegenüber dem allgemeinen Bürgschaftsrecht ein zusätzliches formales
Fälligkeitskriterium zum Schutz des Bestellers
und des Bürgen enthalte, dem die sachliche Auseinandersetzung um die
Hauptforderung erspart werden solle. In § 648a Abs. 2 S. 2 BGB a.F. (heute: §
650f Abs. 2 S. 2 BGB) heißt es:
Das Kreditinstitut oder der
Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der
Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch
vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden
ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung
begonnen werden darf.
Die Erfüllung dieses Kriteriums
sei notwendige Bedingung für die Inanspruchnahme des Bürgen, der - wenn er wie hier nicht auf Einwendungen verzichtet hat -
nicht an ein mögliches Anerkenntnis durch den Hauptschuldner wie auch ein
rechtskräftiges Urteil gegen diesen nicht gebunden sei, sondern Einwendungen
des Hauptschuldners uneingeschränkt wie eigene erheben könne. Die Gegenansichten
würden nicht überzeugen und Sinn und Zweck des § 648a Abs. 2 S. 2 BGB a.F.
(heute: § 650f Abs. 2 S. 2 BGB) verkennen. Allerdings sei die Berufung hier
unabhängig davon begründet.
Die notwendige Bedingung entsprechend
§ 488 Abs. 2 S. 2 BGB (heute: § 650f Abs. 2 BGB) sei unabhängig davon
eingetreten, ob hierfür das Versäumnisurteil ausreiche, obwohl das Insolvenzverfahren
während der laufenden Einspruchsfrist eröffnet worden sei und damit zur Unterbrechung
des Rechtsstreits nach § 240 ZPO geführt habe, da jedenfalls die nach § 648a
Abs. 2 S. 2 BGB a.F. (heute: § 650f Abs. 2 S. 2 BGB) erforderliche
Fälligkeitsvoraussetzung durch die Feststellung zur Insolvenztabelle erfüllt
sei, die wie ein rechtskräftiges Urteil wirke, § 178 Abs. 3 InsO; dies könnte zudem (worauf es
aber nicht ankäme) auch als Anerkenntnis angesehen werden.
In der Feststellung der Forderung
durch den Insolvenzverwalters liege die (die Fälligkeit der Forderung nach §
641 Abs. 1 S. 1 BGB begründende) Abnahme der Werkleistung, wofür auch der
Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig war; daran
sei die Beklagte als Bürgin auch gebunden, da die Abnahme zur planmäßigen Durchführung
des Werkvertrages gehöre. Mit der Abnahme läge die Darlegungs- und Beweislast
für Werkmängel bei dem Besteller und damit hier der Beklagten als Bürgin. Hier
seien substantiiert keine Mängel behauptet worden.
Da der Bauvertrag einen
Gewährleistungseinbehalt von 5% vorsehe, sei dieser Betrag bei dem geltend
gemachten Zahlungsanspruch in Abzug zu bringen. Der Verweis der Klägerin
darauf, dass im Prozess gegen die Hauptunternehmerin A GmbH ein Annahmeverzug
festgestellt worden sei, hindere den Abzug nicht, da der Bürge an dieses Urteil
nicht gebunden sei.
OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 25.02.2019 - 29 U 81/189 -
