Die Klägerin begehrte
Mieterhöhung für ein von ihr 2010 vermietete Wohnung. Im Mietvertrag war keine
Mietfläche benannt, lediglich der Mietzins mit € 8,63/qm und insgesamt mit
netto € 798,62/Monat benannt; die Wohnungsgröße wurde von der Klägerin mit
92,54qm benannt. Amts- und Landgericht wiesen die Klage ab. Auf die zugelassene
Revision wurde das Urteil des Landgerichts aufgehoben und der Rechtsstreit
zurückverwiesen. Die Beklagte behauptete nunmehr eine Wohnfläche von 80,674qm.
Auf Nachfrage wurde klägerseits mitgeteilt, keinen Antrag auf Einholung eines
Sachverständigengutachtens zur Klärung der Größe der Wohnung stellen zu wollen.
Die Berufung wurde neuerlich unter Zulassung der Revision zurückgewiesen. Die
Revision wurde diesmal ebenfalls zurückgewiesen.
Die Beweislast für die in Ansatz
zu bringende Wohnungsgröße läge bei der Klägerin als Vermieterin, die eine
Mieterhöhung begehre. Den Beweis einer für den Erfolg der Klage maßgeblichen
Wohnungsgröße von 92,54 qm habe die Klägerin allerdings nicht erbracht. Die
Beklagte habe unter Vorlage von Messergebnissen der einzelnen Räume und einer
sich hieraus ergebenden Wohnfläche von 80,674qm die klägerseits behauptete
Größe der Wohnung substantiiert bestritten, weshalb es nunmehr Sache der
Klägerin gewesen wäre, einen Beweis für die von ihr behauptete Größe der Wohnung
anzutreten. Auf die Nachfrage des Berufungsgerichts an die anwaltlich
vertretene Klägerin, ob sie ein Sachverständigengutachten zur Größe der Wohnung
wolle, sei dies ausdrücklich verneint worden und auch kein anderes Beweismittel
angeboten worden.
Der Vortrag der Beklagten in der
widereröffneten Berufungsverhandlung nach Rückverweisung zur Wohnfläche sei
nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigungsfähig,
wobei allerdings selbst bei fehlerhafter Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags
durch das Berufungsgericht dies im Rahmen einer Revision nicht erfolgreich
eingewandt werden könne (BGH, Urteile vom 02.03.2005 - VIII ZR 174/04- und vom 06.12.2007
- III ZR 146/07 -).
Mit der Revision macht die
Klägerin geltend, das Gericht habe auch gem. § 144 ZPO ohne Antrag des
Beweispflichtigen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der
Wohnungsgröße einholen können. Das Landgericht habe aber nach Auffassung des
BGH hier nicht gegen § 144 ZPO verstoßen. Die Anordnung zur Einholung eines
Sachverständigengutachtens stünde im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts und
damit könne vom BGH auch nur zur Ausübung des Ermessens geprüft werden. Zu
beachten sei, dass die dem Gericht nach § 144 ZPO eröffnete Möglichkeit die Parteien
nicht von deren Darlegungs- und Beweislast befreie. Daher sei der Tatrichter, dem die
erforderliche Sachkunde fehle und der davon Abstand nehmen wolle, von Amts
wegen gemäß § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich
gehalten, die beweisbelastete Partei nach § 403 ZPO auf die Notwendigkeit eines
Beweisantrags hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.06.2015 - IV ZR 181/14 -; vgl.
aber auch BGH, Beschluss vom 12.03.2019 – VI ZR 278/18 -). Dies sei der im
Zivilprozess geltenden Parteiherrschaft geschuldet. Damit habe es zunächst der Klägerin bzw. ihrem
Prozessbevollmächtigten oblegen zu klären, ob und welche Beweismittel angeboten
werden, was insbesondere für ein mit höheren Kosten verbundenes
Sachverständigengutachten gelte. Es sei daher nicht ermessenfehlerhaft, wenn
nach einem Hinweis und einem offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willen der
beweisbelasteten Partei der Tatrichter
von einer Einholung des Gutachtens von Amts wegen absähe. Das Absehen sei damit
begründet worden, dass die Klägerin der Auffassung sei, die Beklagte sei mit
ihrem Vortrag zur Größe der Wohnung im Berufungsrechtszug nach der Zurückverweisung
an das Landgericht ausgeschlossen, da der klägerische Vortrag im Rahmen der
Klage erstinstanzlich nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte; damit habe
die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer (im Ergebnis fehlerhaften)
Auffassung eine Beweiserhebung entbehrlich sei. Bei dieser Konstellation habe
auch nicht vom Gericht die anwaltlich vertretene Klägerin fragen müssen, ob diese
bei einem entsprechenden Beweisbeschluss den Kostenvorschuss (§ 17 Abs. 3 GKG)
zahlen würde.
Ebenso habe das Landgericht nach
der Zurückverweisung nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass das
durch die Zurückverweisung wiedereröffnete Berufungsverfahren durch das
vorangegangene Urteil des BGH in keiner Weise vorgezeichnet sei und es keine
Bindung des Berufungsgerichts gäbe, dass jetzt nur noch um die (im
vorangegangenen Revisionsverfahren zur Aufhebung der landgerichtlichen
Entscheidung führenden) sonstigen Voraussetzungen (also nicht die Größe der
Wohnung) gehen würde. Es sei gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, dass
nach einer Zurückverweisung jedenfalls in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO neue
Angriffs- und Verteidigungsmittel möglich seien. Dies unabhängig davon, dass
hier auch die Klägerin unmissverständlich vom Berufungsgericht darauf
hingewiesen worden sei, dass es gedenkt das neue Vorbringen der Beklagten zur
Wohnungsgröße zu berücksichtigen und damit zu erkennen gegeben habe, dass es
nicht gedenke, nur über die sonstigen Voraussetzungen des Erhöhungsbegehrens zu
entscheiden.
BGH, Urteil vom 27.02.2019 - VIII ZR 255/17 -
