Die Beklagte errichtete als
Bauträgerin ein Mehrfamilienhaus. Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft
(bestehend aus den Erwerbern). Diese machte erstinstanzlich
Schadensersatzansprüche in Höhe von € 27.838,26 netto als Leistungsklage
geltend und begehrte darüber hinaus die Feststellung der Einstandsverpflichtung
der Beklagten für anfallende Mehrwertsteuer, etwaige Mehrkosten und
vorgerichtliche Anwaltsgebühren. Das Landgericht verurteilte die Beklagte
antragsgemäß. Im Rahmen der Berufung der Beklagten beantragte die Klägerin
diese zurückzuweisen und nahm im Rahmen der Berufungserwiderung eine Änderung
des Antrags in der Sache dahingehend vor, dass sie die Feststellung begehrte,
dass die Beklagte verspflichtet sei, ihr die Kosten für die Erneuerung des Daches
nach Maßgabe eines näher benannten Gutachtens einschl. etwaiger notwendiger
Mehraufwendungen aufgrund von möglichen Preissteigerungen und die
Mehrwertsteuer zu erstatten sowie die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher
Anwaltsgebühren in Höhe von € 1.474,89 zzgl. Zinsen zu verurteilen.
Das OLG sah die Klageänderung der
Klägerin im Rahmen des Berufungsverfahrens als zulässig und im Übrigen als
begründet an, weshalb es die Berufung der Beklagten zurückwies.
Die Antragsänderung der Klägerin
erfolgte in Ansehung der Rechtsprechungsänderung des BGH mit seinem Urteil vom
22.02.2018 - VII ZR 46/17 - zur Unzulässigkeit fiktiver Abrechnungen von
werkvertraglichen Mängeln. Es handele sich hier um eine privilegierte Antragsänderung
iSv, § 264 Nr. 2 ZPO, die auch im Berufungsverfahren zulässig sei und nicht an
den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen sei.
Das OLG verweist (zutreffend) die
Klägerin nicht darauf, zunächst die Ersatzvornahme vorzunehmen, um dann (mit
der Leistungsklage) den Aufwendungsersatz zu verlangen. Die Feststellungsklage
ist zulässig, da hier die Beklagte der ihr obliegenden Leistung zur
Mängelbehebung nicht nachgekommen war und eine (gar endgültige) Abrechenbarkeit
mangels Mangelbeseitigung durch die Klägerin nicht vorlag. Zu überdenken wäre
allenfalls, ob die Klägerin auf eine Vorschussklage verwiesen anstelle der
Feststellungsklage werden könnte. Auch wenn die Leistungsklage, als die eine Vorschussklage
anzuwehen ist, der Feststellungsklage grundsätzlich vorgeht, erwägt dies
vorliegend das OLG nicht. Hier könnte Hintergrund sein, dass die Vorschussklage
ebensowenig wie die Feststellungsklage eine endgültige Abklärung des Streits
bedeutet,, da jedenfalls der Anspruchsteller stets abrechnen muss. Die Art der
Klage (Vorschuss- oder Feststellungsklage) hindert also nicht einen möglichen
weiteren Prozess.
OLG Koblenz, Urteil vom 16.05.2018 - 5 U 1321/17 -
