Wechsel von der Leistungs- zur Feststellungsklage im Berufungsverfahren

Die Klägerin (eine Wohnungseigentümergemeinschaft) machte wegen fehlerhafter Dacharbeiten durch das von der beklagten Bauträgerin beauftragte Unternehmen erstinstanzlich Schadensersatz in Höhe von € 27.838,26 netto, die Feststellung der Einstandsverpflichtung der Beklagten für anfallende Mehrwertsteuer bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein, mit der sie u.a. geltend machte, dass unter Berücksichtigung der neuern Rechtsprechung des BGH die Mängelbeseitigungskosten nicht mehr (wie hier) fiktiv abgerechnet werden könnten. Während die Beklagte die Abänderung des Urteils durch Klageabweisung beantragte, beantragte die Klägerin die Zurückweisung der Berufung und beantragte hilfsweise, dass die Beklagte ihr die Kosten der Dachreparatur nach Maßgabe eines bestimmten Gutachtens einschl. etwaiger nachträglicher Mehraufwendungen zu erstatten habe und ferner die Beklagte auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten an die Klägerin zu verurteilen.

Die Berufung der Beklagten wurde vom OLG zurückgewiesen und das Urteil unter Berücksichtigung der teilweisen Klageänderung mach Maßgabe der Hilfsanträge aufrechterhalten. Die Klageänderung, so das OLG, sei zulässig und begründet gewesen.

Der BGH hatte seine Rechtsprechung zur fiktiven Abrechnung von werkvertraglichen Mängelbeseitigungsansprüchen geändert. Mit seiner Entscheidung vom 22.02.2018 - VI ZR 46/17 - legte der BGH dar, dass der Besteller, der das mangelhafte Werk behalte und den Mangel nicht beseitigen lasse, entgegen der bis dahin verbreiteten Ansicht seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen könne. So aber hatte hier die Klägerin den Schaden im Leistungsantrag geltend gemacht. Das OLG sah daher hier eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Antragsänderung durch die Klägerin, die auch noch im Berufungsverfahren erfolgen könne (BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13 -); danach können Klageerweiterungen oder –beschränkungen vorgenommen werden, ohne dass dies eine Klageänderung wäre.  

Das notwendige Feststellungsinteresse läge hier auch vor. Es habe noch keine Mangelbeseitigung stattgefunden, weshalb ein Vorrang der Leistungsklage ausscheide. Dass die Klägerin hier in der Sache auch einen Schadensersatzanspruch habe, sei vom Landgericht zutreffend bejaht worden.

OLG Koblenz, Urteil vom 16.05.2018 - 5 U 1321/17 -

Aus den Gründen:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 16. November 2017 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten für die Erneuerung des Daches des Mehrfamilienhauses …[Z] nach Maßgabe des Sachverständigengutachtens ...[A], Gutachten-Nr. 60150704 vom 2. Oktober 2015 (Nachbesserungskosten in Höhe von netto 27.838,26 € mit dem Stand Oktober 2015) einschließlich etwa nachträglich notwendiger Mehraufwendungen aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Preiserhöhungen sowie einschließlich der bei Ausführung der Nachbesserungsmaßnahmen anfallenden Mehrwertsteuer zu erstatten.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2016 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Baumängeln.

Die Beklagte errichtete als Bauträgerin ein Mehrfamilienhaus. Die Erwerber der darin gelegenen Eigentumswohnungen bilden als Wohnungseigentümergemeinschaft die Klägerin. Das von der Beklagten mit der Erstellung des Dachs beauftragte Unternehmen fertigte dieses mit einer nicht den Regeln der Technik entsprechenden Dachneigung. Daher erfolgte keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Die Klägerin forderte die Beklagte seit Juli 2014 mehrfach erfolglos unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf; letztmals geschah dies mit Schreiben vom 24. Juni 2016 unter Fristsetzung zum 31. Juli 2016 unter Verlängerung der Frist bis 31. August 2016. Die Mangelbeseitigungskosten belaufen sich auf 27.838,26 € netto.

Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Schadensersatz in Höhe von 27.838,26 € netto, die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für die anfallende Mehrwertsteuer und etwaige Mehrkosten der Mangelbeseitigung sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € in Anspruch genommen. Die Beklagte hat dem lediglich ein Bestreiten der Verwalterbestellung mit Nichtwissen sowie das aus ihrer Sicht wegen der Inanspruchnahme des beauftragten Unternehmers sowie des Architekten in einem Parallelprozess weiterhin bestehende Nachbesserungsrecht entgegengehalten.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich von den Parteien gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 71 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Leistung verurteilt. Der Klägerin stehe auch ohne Abnahme des Gemeinschaftseigentums ein Schadensersatzanspruch nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu. Der Werkmangel sowie die Mangelbeseitigungskosten seien unstreitig. Von der erforderlichen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei auszugehen. Die Inanspruchnahme des beauftragten Bauunternehmers und des Architekten in einem Parallelrechtsstreit stehe dem nicht entgegen. Auch die Feststellungsbegehren seien daher berechtigt. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 74 ff. GA) verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung unter Weiterverfolgung ihres Antrags auf Klageabweisung. Sie habe bereits erstinstanzlich die Verwaltungsbefugnis des Vertreters der Klägerin mit Nichtwissen bestritten; dies habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Zwar räume sie die Mangelhaftigkeit des Dachs sowie die zur Beseitigung erforderlichen Kosten ein, doch müsse bei der Beurteilung der erfolglosen Nachfristsetzung Berücksichtigung finden, dass sie ihre Nachbesserungsbereitschaft erklärt habe. Es sei der Klägerin zumutbar, den Ausgang des Parallelrechtsstreits mit dem Bauunternehmer und dem Architekten abzuwarten. Daher bestehe nach wie vor ein dem Schadensersatzverlangen entgegenstehendes Nachbesserungsrecht. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 22. Februar 2018 (Bl. 114 ff. GA) verwiesen. Zudem könne die Klägerin unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Mangelbeseitigungskosten nicht mehr fiktiv abrechnen. Die Klage sei daher unbegründet. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26. März 2018 (Bl. 137 f. GA) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen,

sowie unter mit der Berufungserwiderung vorgenommener Änderung des Antrags in der Sache,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten für die Erneuerung des Daches des Mehrfamilienhauses …[Z] nach Maßgabe des Sachverständigengutachtens ...[A], Gutachten-Nr. 60150704 vom 2. Oktober 2015 (Nachbesserungskosten in Höhe von netto 27.838,26 € mit dem Stand Oktober 2015) einschließlich etwa nachträglich notwendiger Mehraufwendungen aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Preiserhöhungen sowie einschließlich der bei Ausführung der Nachbesserungsmaßnahmen anfallenden Mehrwertsteuer zu erstatten;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2016 zu zahlen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die in zulässiger Weise abgeänderte Klage ist begründet. Die Berufung der Beklagten bleibt daher in der Sache erfolglos. Das landgerichtliche Urteil ist folglich ausschließlich aufgrund der Antragsänderung der Klägerin abzuändern.

1. Die in der Berufungserwiderung vorgenommene Antragsänderung ist zulässig. Der Wechsel von einem Leistungs- auf ein Feststellungsbegehren, wie es die Klägerin aufgrund der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur fiktiven Abrechnung von werkvertraglichen Mangelbeseitigungskosten (BGH, NZBau 2018, 201) vorgenommen hat, unterfällt der privilegierenden Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. nur Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 264 Rn. 5). Die Bestimmung gilt auch im Berufungsverfahren (BGH, NJW 2017, 491, 492), weshalb die Zulässigkeit der Antragsänderung nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen ist.

2. Das schon aufgrund der Verweigerung der Einstandspflicht durch die Beklagte von einem Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO getragene, mangels erfolgter Mangelbeseitigung nicht dem Vorrang der Leistungsklage unterliegende und damit zulässige Feststellungsbegehren der Klägerin ist berechtigt. Für die Begründetheit eines Feststellungsbegehrens genügt das Vorliegen der sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (vgl. nur BeckOK-ZPO/Bacher, Ed. 28, § 256 Rn. 34); der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bedarf es vorliegend nicht, da der aus dem Werkmangel resultierende Schaden bereits eingetreten ist.

Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs hat das Landgericht zutreffend angenommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die völlig zutreffende Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Angriffe der Berufung überzeugen den Senat nicht. Hierzu Folgendes:

a) In prozessualer und materieller Hinsicht ist die Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin nicht zu beanstanden. An der Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft zweifelt die Beklagte nicht. Nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG ist sie auch befugt, die Mängelansprüche geltend zu machen. Der für einen Aktivprozess gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG erforderliche Beschluss der Wohnungseigentümer liegt vor (Anlage A10). Die Verwalterbestellung ist ebenfalls durch die vorgelegten Unterlagen belegt (Anlage A15). Das Bestreiten mit Nichtwissen genügt aufgrund des anschließend vorgelegten Bestellungsbeschlusses nebst Verwaltervertrag nicht mehr, da die beigebrachten Dokumente als solche nicht in Zweifel gezogen wurden. Im Übrigen kann das Bestreiten der Beklagten im Ergebnis nicht weiterführen: Fehlt ein Verwalter oder ist er für ein bestimmtes Rechtsgeschäft nicht zur Vertretung berechtigt, vertreten gem. § 27 Abs. 3 S. 2 WEG alle Wohnungseigentümer den Verband (BeckOK-BGB/Hügel, Ed. 44, § 27 WEG Rn. 26).

b) Die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen hinsichtlich des von dem Feststellungsbegehren umfassten Schadensersatzanspruchs liegen vor. Die Klägerin kann Anspruch auf Schadensersatz wegen der unstreitig gegebenen Werkmängel an dem Dach auch vor Abnahme nach §§ 280, 281 BGB verfolgen. Zwar kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Allerdings sind die Interessen des Bestellers durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte gewahrt, da er u.a. Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 BGB verlangen kann. So liegt eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 BGB verstreichen lässt.Der Besteller hat folglich die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte gemäß § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht also nicht (zum Ganzen BGH, NJW 2017, 1604, 1606). Demnach ist bei einem mangelhaften Werk nach erfolgloser Fristsetzung ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung eröffnet. Der rechtliche Ansatz des Landgerichts zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs begegnet daher keinen Bedenken. Die Beklagte erhebt in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung auch keine Einwände.

Überzeugend hat das Landgericht auch die Anspruchsvoraussetzung einer erfolglosen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung zur Geltendmachung des Schadensersatzverlangens bejaht. Unstreitig wurde die Beklagte vierfach zur Nachbesserung aufgefordert. Zu Nachbesserungshandlungen kam es gleichwohl nicht. Dieser Geschehensablauf genügt den gesetzlichen Anforderungen an das Fristsetzungserfordernis. Die Erwägung der Beklagte, der Klägerin sei ein Zuwarten des Ausgangs des Rechtsstreits gegen den beauftragten Unternehmer sowie den Architekten zumutbar, zumal sie ihre Nachbesserungsbereitschaft signalisiert habe, erweist sich nicht als stichhaltig. Es reicht nicht aus, während der gesetzten Frist eine Nachbesserungsbereitschaft zu zeigen. Erforderlich ist die Nachbesserung selbst binnen der gesetzten Frist. Lässt der Unternehmer die Frist hingegen verstreichen, riskiert er die Entscheidung des Auftraggebers zu Gunsten des Schadensersatzanspruchs. Auch stellt sich nicht die Frage, ob der Klägerin ein Abwarten des Parallelrechtsstreits zumutbar war. Zwar muss die gesetzte Frist angemessen sein. Der Gläubiger ist aber nicht gehalten, dem Schuldner eine das Vielfache der zur Leistungsausführungen erforderlichen Zeit einzuräumen, um diesem eine Klärung der Verantwortlichkeit im Verhältnis zu Dritten zu eröffnen.Die Frist muss den Schuldner nur in die Lage versetzen, die bereits vorbereitete Leistung zu vollenden (vgl. nur BeckOK-BGB/Unberath, Ed. 44, § 281 Rn. 15). Dieser Anforderung genügen die Fristsetzungen zweifellos. Dies wird schon durch den zeitlichen Verlauf mehr als deutlich: Die erste erfolglose Fristsetzung stammt aus dem Jahr 2014, datiert also mehr als zwei Jahre vor der letzten erfolglosen Fristsetzung. Mit Ablauf der Frist steht es in der Entscheidung der Klägerin, ob sie eine Nachbesserung hinnimmt oder Schadensersatz verlangt.

Der Umfang des Feststellungsantrags der Klägerin begegnet keinen Bedenken. Der Schadensersatzanspruch bezieht sich im Falle der Ausführung der Mangelbeseitigung auf die bereits sachverständig ermittelten Mangelbeseitigungskosten einschließlich der anfallenden Mehrwertsteuer. Auch Kostensteigerungen gegenüber der Aufstellung des Sachverständigen ...[A] werden von dem Anspruch der Klägerin umfasst.

3. Der von der Klägerin erhobene und bereits vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten ist begründet. Die Berechnung des Anspruchs erweist sich als sachlich und rechtlich zutreffend. Der Senat nimmt insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug. Einwände werden in der Berufungsbegründung folgerichtig nicht erhoben. Angesichts des beziffert gefassten Feststellungsbegehrens ist auch die Berechnung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von bis zu 35.000 € nicht zu beanstanden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, da kein Teilunterliegen der Klägerin vorliegt. Bei einer bezifferten Feststellungsklage entspricht der Streitwert dem Wert des bezifferten Anspruchs (vgl. BeckOK-ZPO/Bacher, § 256 Rn. 48). Vorliegend begehrt die Klägerin die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für bereits unter Hinzuziehung eines Sachverständigen geklärte Mangelbeseitigungsmaßnahmen, deren Kostenaufwand ebenfalls bereits sachverständig ermittelt wurde. Allein die Umsetzung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen steht noch aus. Bei dieser Sachlage ist in der Umstellung des Antrags von einer Leistungs- auf die Feststellungsklage keine Beschränkung des Begehrens der Klägerin zu sehen. Selbst wenn in geringem Umfang ein Abschlag vorzunehmen wäre, würde dieser allenfalls mit 10% zu bemessen sein, weshalb die getroffene Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gerechtfertigt wäre. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000 € festgesetzt.