OLG Koblenz, Urteil vom 23.07.2013 - 3 U 812/12 -
Aus den Gründen:
Tenor
-
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Koblenz vom 08. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
-
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
-
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar
- 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Koblenz vom 08. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
- 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
- 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar
Gründe
-
I.
Die Parteien streiten um Werklohnforderungen für Bauarbeiten.
Beide Parteien betreiben Bauunternehmen. Die Beklagte führte im Jahr 2009 als Hauptunternehmerin für die Stadt ...[Z] landschaftsbauliche Gestaltungsarbeiten im Gewerbegebiet "…[Y]" in ...[Z] durch. Der umfangreiche Bauauftrag beinhaltete neben der Anlage verschiedener Grünanlagen unter anderem auch die Ausführung von Wegearbeiten. Die im Baugebiet vorhandenen alten Wege mussten zur Vorbereitung auf die nachfolgenden Gestaltungsarbeiten größtenteils beseitigt bzw. erneuert werden. Die Beklagte beauftragte dazu ihrerseits die Klägerin als Subunternehmerin mit der Durchführung dieser Arbeiten.
Der Bauvertrag kam derart zu Stande, dass die Beklagte jene, die Wegearbeiten betreffenden Positionen aus dem umfangreichen Leistungsverzeichnis der Stadt ...[Z] herauskopierte und der Klägerin am 03.08.2008 zur Abgabe eines Angebots übersandte. Die Klägerin fügte handschriftlich Einheitspreise hinzu, im Rahmen der telefonischen Vergabeverhandlung wurden einzelne Einheitspreise angepasst. Die Klägerin legte ihrem Angebot vom 04.05.2009 (Anlage K 2) diese Änderungen zu Grunde. Es kam zu weiteren Nachverhandlungen, woraufhin die Klägerin ihr abschließendes Angebot schriftlich unter dem 11.05.2009 (Anlage K 3) stellte. Unter Ziffer 4 "Zahlungsbedingungen" wurde maschinenschriftlich niedergelegt:
"Zahlungen innerhalb 18 Kalendertage netto. Die Abschlagsrechnungen werden bis auf 100 % der Abrechnungssumme ausgezahlt."
Nach der vorgenannten Formulierung zu Ziffer 4 ergänzte die Beklagte nach Übersendung des Angebotsschreibens der Klägerin handschriftlich:
"Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!".
Das Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 wurde von der Beklagten unter dem 12.05.2009 unterzeichnet und sodann zurückgesandt.
Die Klägerin führte die vereinbarten Leistungen im Zeitraum zwischen der 23. Kalenderwoche und der 31. Kalenderwoche 2009 aus. Unter dem 18.09.2009 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Die Beklagte nahm Rechnungskürzungen (Anlage K 11) vor, der die Klägerin widersprach. Wegen behaupteter Gegenforderungen hielt die Beklagte u.a. einen Betrag von 2.033,56 € ein (Anlage K 13).
Die Klägerin hat vorgetragen,
Hintergrund der handschriftlichen Formulierung in Ergänzung zu Ziffer 4 des Angebots vom 11.05.2009 sei offensichtlich gewesen, dass die Beklagte die Betreuung der Wegearbeiten komplett aus ihrer Leistungspflicht gegenüber der Stadt ...[Z] als Bauherrin ausklammern wollte. Die Beklagte habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen wiederholt gefordert, der Vertragsschluss solle unter der Bedingung stehen, dass die Stadt ...[Z] die Aufmaße der Klägerin akzeptiere. Auf eine solche Vereinbarung habe sie, die Klägerin, sich jedoch nicht eingelassen. Sie meint, die Position 1.1.1.7 sei von der Beklagten in der Schlussrechnung zu Unrecht komplett gestrichen worden. Hierbei handele es sich um eine nachträglich beauftragte Position betreffend die Abfuhr einer kleinen Menge unbelasteten Materials. Sie habe diese abredegemäß ausgebaut und abgefahren. Auch betreffend Position 1.1.4.2. der Schlussrechnung sei die Kürzung der Beklagten unberechtigt, da sich herausgestellt habe, dass die Teerdecke entgegen der Angaben im Leistungsverzeichnis eine feste Verbindung mit den darunter liegenden Kiesbestandteilen gebildet habe. Die vertraglich geschuldete rückstandslose Entfernung des Teermaterials sei nur möglich gewesen, indem auch Teile des mit Teer verklumpten Kiesmaterials ausgekoffert worden seien. Es habe sich herausgestellt, dass deutlich mehr Material anfallen würde. Der Bauleiter der Bauherrin sei vor Beginn der Ausführung auf diesen Umstand hingewiesen worden und habe die Fortsetzung der Arbeiten mit Hydraulikbagger gestattet.
Betreffend Position 1.1.4.3. hätten sich Massenmehrungen gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergeben. Der Weg sei tatsächlich breiter gewesen als im Leistungsverzeichnis angegeben. Bei der Entfernung sei Aushub entstanden, der doppelt so groß gewesen sei, wie ursprünglich angegeben. Sie, die Klägerin, habe die anfallenden Mehrmengen zutreffend abgerechnet. Die unter Position N 4 der Schlussrechnung abgerechnete Erprobung des unter Position 1.1.4.2 genannten Materials sei erforderlich gewesen, da die Beklagte zu Unrecht eine Zahlung für die Mehrungen in Position 1.1.4.2. verweigert habe. Die angefallenen Kosten seien daher von der Beklagten zu bezahlen. Der von der Beklagten wegen angeblicher Gegenforderungen einbehaltene Betrag von 2.033,56 € sei unberechtigt und an die Klägerin auszuzahlen. Insbesondere habe die Beklagte von ihr, der Klägerin, nicht in berechtigter Weise die Entsorgung des zurückgelassenen Materials zu Position 1.1.4.2 verlangen können. Vielmehr habe ihr ein Leistungsverweigerungsrecht aufgrund ihres Anspruchs auf höhere Vergütung zu dieser Position zugestanden. Die Klägerin meint, die Beklagte habe an sie daher insgesamt noch einen Betrag von 9.279,38 € nebst Zinsen zu zahlen.
Die Klägerin hat zunächst klageweise Zahlung in Höhe von 8.606,18 € verlangt. Das Landgericht Koblenz hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 19.05.2010 (GA 50 f.) zur Zahlung von 8.606,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 verurteilt. Gegen das am 02.06.2010 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 15.06.2010 Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15.09.2010 (GA 139 ff) hat die Klägerin die Klage um 673,20 € erhöht.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufrechtzuerhalten und die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 673,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
die Klägerin habe von Anfang an gewusst, dass nur die Aufmaße bezahlt würden, die auch die Stadt ...[Z] als Bauherrin anerkenne. Dementsprechend sei auch handschriftlich vom Geschäftsführer der Beklagten in den Vertrag am 12.05.2009 eingefügt worden, dass eine Zahlung nur erfolge, solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber, der Stadt ...[Z], vorliegen. Dies habe die Klägerin so auch zumindest konkludent akzeptiert. Die Beklagte meint, die von ihr vorgenommenen Rechnungskürzungen seien berechtigt. Betreffend Position 1.1.1.7 sei das Material von der Klägerin tatsächlich nicht abgefahren, sondern an anderer Stelle auf einem Haufen mit belastetem Material abgelagert worden. Betreffend Position 1.1.4.2. sei die Beklagte mit einer Nutzung eines schweren Baggers mit Tieflöffel nicht einverstanden gewesen. Auch der Bauleiter der Stadt ...[Z] habe dies nicht akzeptiert, sondern einen Stopp der Arbeiten verlangt. Eine Vergütung von Mehrmengen sei nicht vereinbart worden. Zu Position 1.1.4.3 habe keine weitere Zahlung zu erfolgen, da der Bauleiter der Stadt ...[Z] nur eine Masse von 264,20 m³ (gerundet 265 m³) akzeptiert habe. Außerdem liege eine doppelte Berechnung der Massen im Aufmaß Nr. 20057 vor. Darüber hinaus habe die Beklagte zu Recht einen Betrag von 2.033,56 € gemäß Anlage K 13 einbehalten. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe am 16.06.2009 einen Baum mit einem Bagger beschädigt. Es seien Kosten in Höhe von 140,00 € netto zur Beseitigung entstanden. Für die Entsorgung des belasteten Teerhaufens zu Position 1.1.4.2. habe die Beklagte 1.893,56 € aufwenden müssen. Die Beklagte habe die Klägerin - insoweit unstreitig - vergeblich aufgefordert, das abgetragene Material zu beseitigen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme - Vernehmung der Zeugen ...[A], ...[B], ...[C], ...[D] und ...[E] (GA 190 ff.; GA 268 ff., GA 245 ff.) - das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 - 8 O 397/09 - in Höhe eines Betrages von 4.561,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 aufrechterhalten und im Übrigen das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Das Landgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten noch eine Werklohnzahlung für die Aufnahme und Entsorgung des Werkmaterials Z 2 gemäß Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung verlangen. Ein weiterer Vergütungsanspruch sei nicht bereits gemäß Ziffer 4 des Vertrages vom 11./12.05.2009 (Anlage K 3) deshalb ausgeschlossen, weil die Stadt ...[Z] die Abrechnung der Klägerin nicht akzeptiert habe. Die handschriftliche Ergänzung der Beklagten "Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!" beziehe sich nach dem Wortlaut nur auf die im Vertrag genannte Zahlung von Abschlagsrechnungen, nicht jedoch auf die Schlussrechnung. Eine solche Bedingung sei auch nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages geworden. Nach den weiteren Vertragsverhandlungen der Parteien sei diese Bedingung nicht in das modifizierte Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 (Anlage K 9) aufgenommen worden. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin sich darauf einlassen würde, ihre Abrechnung von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten Person abhängig zu machen. Es sei keine Einigung erfolgt, dass die Klägerin nur die von der Auftraggeberin der Beklagten anerkannten Aufmaße sollte abrechnen dürfen. Nach Treu und Glauben sei ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot des Empfängers nicht als Annahme zu verstehen, wenn es sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen entferne, dass der Bestätigende nach Treu und Glauben vernünftiger Weise selbst nicht mehr mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen könne. Die Beklagte habe nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen können, dass die Klägerin die zuvor abgelehnten Zahlungsbedingungen nach der Vorstellung der Beklagten akzeptieren, sich der Entscheidung eines Dritten unterwerfen und sich insoweit ihrer eigenen vertraglichen Rechte gegenüber der Beklagten begeben würde.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme sei die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin zutreffend ihre Leistungen zu der Position 1.1.4.3 abgerechnet habe. Die sich gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergebenden Mehrmassen seien gemäß § 2 Nr. 2 VOB/B zu vergüten. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin könne keine weitere Vergütung zu der Position 1.1.1.7 der Schlussrechnung vom 18.09.2009 verlangen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, soweit das Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechterhalten worden ist.
Die Beklagte trägt nunmehr vor,
das Landgericht habe zu Unrecht der Klage teilweise entsprochen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.561,85 € zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte sich die Zahlungsbedingung nicht nur auf die Abschlagsrechnungen bezogen. Zudem handele es sich bei der Position 1.1.4.3 um eine Doppelberechnung, so dass ein Zahlungsanspruch nicht bestehe. Die Klägerin habe sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht an die Absprachen gehalten. Das modifizierte Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 sei nicht Vertragsgegenstand geworden, sondern ihr - der Beklagten - Angebot vom 12.05.2009, dem auch die Zahlungsbedingungen beigefügt gewesen seien. Die Annahme des neuen Angebots könne durch Bewirken der Leistung oder Entgegennahme der Gegenleistung erfolgen. Indem die Klägerin mit den Arbeiten begonnen habe, sei ihr, der Beklagten, Angebot in veränderter Form unter der Zahlungsbedingung angenommen worden. Die Einbeziehung ihres modifizierten Angebots vom 12.05.2009 verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Aufhebung des Versäumnisurteils und Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor,
das Landgericht habe zu Recht der Klage teilweise entsprochen. Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Vorlage der vom Auftraggeber der Beklagten anerkannte Aufmaße nicht Vertragsgegenstand geworden sei. Die von der Beklagten gewünschte Zahlungsbedingung sei derart ungewöhnlich, dass es einer ausdrücklichen Bestätigung derselben durch sie, der Klägerin, bedurft hätte. Ungeachtet dessen beziehe sich die Zahlungsbedingung nur auf die Abschlagsrechnungen, nicht aber auch auf die Schlussrechnung. Dies ergebe sich eindeutig aus der Anlage K 3. Die Leistungen nach Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung seien korrekt abgerechnet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Werklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 4.561,85 € zugesprochen.
Die Parteien haben einen Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Der Klägerin steht gegenüber der der Beklagten noch eine Werklohnzahlung für die Aufnahme und Entsorgung des Wegematerials Z 2 gemäß Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung zu.
Mit zutreffender Begründung führt das Landgericht aus, dass ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin nicht bereits gemäß Ziffer 4 des Vertrages vorn 11./12.05.2009 (Anlage K 3) ausgeschlossen sei, weil die Stadt ...[Z] als Bauherrin die Abrechnung der Klägerin nicht akzeptiert habe.
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Zutreffend hebt das Landgericht hervor, dass die handschriftliche Ergänzung der Beklagten "Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!" sich dem Wortlaut nach nur auf die im Vertrag zuvor genannte Zahlung von Abschlagsrechnungen, nicht jedoch auch die Schlussrechnungszahlung beziehe. Ungeachtet dessen ist diese Bedingung auch nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages geworden.
Nachdem die Parteien Vertragsverhandlungen geführt hatten, erstellte die Klägerin zunächst unter dem 04.05.2009 (Anlage K 2) ein Angebot. Die Beklagte ergänzte dort handschriftlich, dass nachvollziehbare Aufmaße des Auftraggebers vorliegen müssten. Nach weiteren Vertragsverhandlungen unterbreitete die Klägerin das modifizierte Angebot vom 11.05.2009 (Anlage K 3), das Änderungswünsche der Beklagten mitberücksichtigte. Die Klägerin hat die von der Beklagten gewünschten Zahlungsbedingungen nicht in ihr Angebot aufgenommen. Das Landgericht nimmt mit Recht an, dass der Werkvertrag nicht mit dem Inhalt gemäß der handschriftlichen Ergänzung der Beklagten über die Zahlungsbedingungen zustande gekommen ist. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB gilt zwar ein abänderndes Angebots als neuer Antrag. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass ein solches neues Angebot von der Klägerin nicht angenommen worden ist. Es liegt weder eine ausdrückliche Annahme vor noch ist in der Durchführung der Werklohnarbeiten eine konkludente Annahme des abändernden Angebots der Beklagten zu sehen. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte redlicherweise nicht davon ausgehen durfte, dass die Klägerin sich darauf einlassen würde, ihre Abrechnung von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten Person abhängig zu machen.
Ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot kann nicht als Annahme verstanden werden, wenn es sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen entfernt, dass der Bestätigende nach Treu und Glauben vernünftigerweise selbst nicht (mehr) mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen kann (BGH, Versäumnisurteil vom 08.02.2001 - III ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 680, 681; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 147 Rn. 18).
Unter Berücksichtigung der aus dem Handelsbrauch herrührenden Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ist nicht von einer Einigung der Art auszugehen, dass die Klägerin nur die von der Auftraggeberin der Beklagten anerkannte Aufmasse sollte abrechnen können.
Die Beklagte konnte verständiger Weise nicht annehmen, dass die Klägerin die zuvor bereits abgelehnten Zahlungsbedingung nunmehr akzeptieren würde und ihren Vergütungsanspruch letztlich von der Entscheidung der nicht an ihrem Vertrag beteiligten Bauherrin abhängig machen wollte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung ist das Landgericht nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Zahlungsbedingung sich nur auf die Abschlagsrechnungen, nicht aber auf die Schlussrechnung bezogen habe.
Das Landgericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme frei von Rechtsfehlern zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin ihre Leistungen zu Position 1.1.4.3 zutreffend abgerechnet hat. Die sich gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergebenden Mehrmassen sind gemäß § 2 Nr. 2 VOB/B zu vergüten.
Die vom Landgericht vernommenen Zeugen ...[B], ...[D], ...[A] und ...[E] haben im Ergebnis übereinstimmend bekundet, dass es in dem zu beseitigenden Weg Spurrillen gegeben, das Material sich in den Untergrund und die Wegeränder gedrückt habe und daraus Mehrmassen resultierten. Diesbezüglich wird auf die vom Zeugen ...[E] erstellte Skizze (Anlage K 20) und die vorgelegte Berechnung des Aufmasses (Anlage K 9) Bezug genommen. Die von der Beklagten benannten Zeugen ...[B] und ...[D] haben ferner übereinstimmend bekundet, hinsichtlich der Kürzungen zu der Position 1.1.4.3 handele es sich letztlich nur um ein Abrechnungsproblem. Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen als ausführlich und gut nachvollziehbar erachtet und keine Bedenken im Hinblick an die Glaubwürdigkeit der Zeugen gesehen.
Ebenso wie das Landgericht hat der Senat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Mengenberechnung der Klägerin gemäß Anlage K 9. Die Klägerin hat auf der ersten Seite der Massenermittlung zu der Position 1.1.4.3, wie auch mit Schriftsatz vom 16.09.2011 (GA 309/310) erläutert, die Massen des Fahrweges berechnet. Da die Abrechnung gemäß Position 1.1.4.3. des Leistungsverzeichnisses nach Kubikmetern erfolgte, in den Aufmaßblättern jedoch zunächst eine Bemessung nach Quadratmetern erfolgt, hatte eine Multiplikation mit der gemäß Anlage K 20 ermittelten Aushubtiefe von 0,1 m zu erfolgen. Die Klägerin hat gemäß Anlage zur Abrechnung (Anlage K9, Aufmassblatt Nr. 20057) die Massen des entfernten Fahrweges mit 216,08 m³ und 30,55 m³ ermittelt. Dabei hat die Klägerin die ausweislich der Anlage K 20 ausgemessene Fläche multipliziert mit der Aushubtiefe von 0,1 m, die sich in dieser Art sowohl im Bereich des eigentlichen Fahrweges, als auch im verbreiterten Bereich außerhalb des eigentlichen Fahrweges gemäß Anlage K 20 ergab. Allein im Bereich außerhalb des Fahrweges fanden sich zusätzlich Randablagerungen auf dem befestigten Material (Anlage K 20, Schnitt 1-1). Diese wiesen im Mittel eine Dicke von 0,1 m auf. Diesen weiteren Abtrag hat die Klägerin auf der zweiten Seite der Anlage K9 mit 117,63 m³ zutreffend ermittelt. Dazu war die Fläche der außerhalb des Weges liegenden Bereiche zu ermitteln. Die Klägerin hat dazu zunächst von dem komplett erfassten Wegebereich (216,80 m³ + 30,55 m³) die Masse für den Weg gemäß Leistungsverzeichnis (430,00 m x 3,00 m x 0,10 m = 129,00 m³) in Abzug gebracht. Sie gelangte danach zu einem Volumen von weiteren 117,63 m³. Dieses Abtragsvolumen bezieht sich nicht auf die Masse für den Aushub der ebenerdigen Befestigung in die Tiefe (10 cm tief in den Boden) sondern auf die zusätzliche Dicke der Erdablagerung von 0,1 m auf der Befestigung außerhalb des eigentlichen Weges in dem Randbereich. Diese Massen sind entsprechend den Ausführungen des Zeugen ...[D] auf der Skizze Anlage K20 (Schnitt 1-1) zu erkennen. Dort ist grau der im Leistungsverzeichnis genannte Weg mit einer Breite von 3,0 m zu sehen, die zusätzlich aufgemessene Breite ist schraffiert dargestellt und als Volumen durch die Berechnung auf Seite 1 der Anlage K9 berücksichtigt. Der zusätzliche Abtrag wurde von der Klägerin zutreffend auf der zweiten Seite der Berechnung in Anlage K 9 bestimmt. In der Summe ist daher sowohl der Bereich der befestigten Erdabtragung in der tatsächlich vorhandene Größe zu ersetzen, als auch die Erdablagerungen im Randbereich außerhalb des Fahrweges oberhalb des befestigten Materials. Der Zeuge ...[E] hat nach Würdigung des Landgerichts glaubhaft ausgeführt, der Wegebelag habe nicht aus Teer, jedoch auch aus belastetem Material bestanden.
Die Berufung der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, dass eine Doppelabrechnung vorliege.
Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt bezüglich der Position 1.1.4.3 keine Doppelberechnung vor. Wie die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung zutreffend herausgearbeitet hat, wurden auf Blatt 1 des Aufmaßes (Anlage K 9) zunächst die Aushubmengen im Bereich des Fahrweges ermittelt. Multipliziert man die Flächen der beiden Bauabschnitte mit der Stärke der eigentlichen Befestigungsschicht (0,1 m), so folgt daraus eine Masse von (2.160,80 m² x 0,10 Meter) + (305,50 m² x 0,10 Meter) = 216,08 m³ + 30,55 m³. Hinzu kommt noch ein Mehraushub im Umfang von 5,198 m³. Es wird auf Anlage 2 zu diesem Aufmaß (Anlage K 9, Bl.4) verwiesen. Schließlich musste der in der ersten Instanz gutachterlich bestätigte Umrechnungsfaktor für loses Haufwerk in Höhe von 1,2 einbezogen werden, was zu einer Massenerhöhung im Umfang von 22,26 m³ führte. Danach war für die Wegfläche eine Masse von 274,088 m³ in Ansatz zu bringen. Ferner ergibt sich auf Blatt 2 der Anlage K 9 eine zusätzliche Masse für die Bereiche außerhalb der eigentlichen Wegfläche. Dies betrifft Mehrmassen, die sich durch die Ablagerungen oberhalb der Befestigung ergaben. Diese hatten durchschnittlich ebenfalls eine Stärke von 0,10 m.
Den hierdurch entstehenden Mehrmassen liegt folgende Berechnung zugrunde:
Zieht man die sich aus dem Leitungsverzeichnis ergebende Wegefläche von der ausgemessenen Gesamtfläche ab, ergibt sich die Fläche außerhalb der Wegefläche. Bildet man aus den beiden Bauabschnitten das Massenprodukt und zieht man hiervon die auf die ursprüngliche Wegefläche anfallende Masse ab, die hier 129 m³ beträgt, ergibt sich eine Mehrmenge für belastetes Material im außerhalb des Weges liegenden Bereichs oberhalb der Befestigung von 117,630 m³. Eine Doppelberechnung liegt demnach nicht vor.
Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.561,85 € festgesetzt.
- I.Die Parteien streiten um Werklohnforderungen für Bauarbeiten.Beide Parteien betreiben Bauunternehmen. Die Beklagte führte im Jahr 2009 als Hauptunternehmerin für die Stadt ...[Z] landschaftsbauliche Gestaltungsarbeiten im Gewerbegebiet "…[Y]" in ...[Z] durch. Der umfangreiche Bauauftrag beinhaltete neben der Anlage verschiedener Grünanlagen unter anderem auch die Ausführung von Wegearbeiten. Die im Baugebiet vorhandenen alten Wege mussten zur Vorbereitung auf die nachfolgenden Gestaltungsarbeiten größtenteils beseitigt bzw. erneuert werden. Die Beklagte beauftragte dazu ihrerseits die Klägerin als Subunternehmerin mit der Durchführung dieser Arbeiten.Der Bauvertrag kam derart zu Stande, dass die Beklagte jene, die Wegearbeiten betreffenden Positionen aus dem umfangreichen Leistungsverzeichnis der Stadt ...[Z] herauskopierte und der Klägerin am 03.08.2008 zur Abgabe eines Angebots übersandte. Die Klägerin fügte handschriftlich Einheitspreise hinzu, im Rahmen der telefonischen Vergabeverhandlung wurden einzelne Einheitspreise angepasst. Die Klägerin legte ihrem Angebot vom 04.05.2009 (Anlage K 2) diese Änderungen zu Grunde. Es kam zu weiteren Nachverhandlungen, woraufhin die Klägerin ihr abschließendes Angebot schriftlich unter dem 11.05.2009 (Anlage K 3) stellte. Unter Ziffer 4 "Zahlungsbedingungen" wurde maschinenschriftlich niedergelegt:"Zahlungen innerhalb 18 Kalendertage netto. Die Abschlagsrechnungen werden bis auf 100 % der Abrechnungssumme ausgezahlt."Nach der vorgenannten Formulierung zu Ziffer 4 ergänzte die Beklagte nach Übersendung des Angebotsschreibens der Klägerin handschriftlich:"Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!".Das Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 wurde von der Beklagten unter dem 12.05.2009 unterzeichnet und sodann zurückgesandt.Die Klägerin führte die vereinbarten Leistungen im Zeitraum zwischen der 23. Kalenderwoche und der 31. Kalenderwoche 2009 aus. Unter dem 18.09.2009 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Die Beklagte nahm Rechnungskürzungen (Anlage K 11) vor, der die Klägerin widersprach. Wegen behaupteter Gegenforderungen hielt die Beklagte u.a. einen Betrag von 2.033,56 € ein (Anlage K 13).Die Klägerin hat vorgetragen,Hintergrund der handschriftlichen Formulierung in Ergänzung zu Ziffer 4 des Angebots vom 11.05.2009 sei offensichtlich gewesen, dass die Beklagte die Betreuung der Wegearbeiten komplett aus ihrer Leistungspflicht gegenüber der Stadt ...[Z] als Bauherrin ausklammern wollte. Die Beklagte habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen wiederholt gefordert, der Vertragsschluss solle unter der Bedingung stehen, dass die Stadt ...[Z] die Aufmaße der Klägerin akzeptiere. Auf eine solche Vereinbarung habe sie, die Klägerin, sich jedoch nicht eingelassen. Sie meint, die Position 1.1.1.7 sei von der Beklagten in der Schlussrechnung zu Unrecht komplett gestrichen worden. Hierbei handele es sich um eine nachträglich beauftragte Position betreffend die Abfuhr einer kleinen Menge unbelasteten Materials. Sie habe diese abredegemäß ausgebaut und abgefahren. Auch betreffend Position 1.1.4.2. der Schlussrechnung sei die Kürzung der Beklagten unberechtigt, da sich herausgestellt habe, dass die Teerdecke entgegen der Angaben im Leistungsverzeichnis eine feste Verbindung mit den darunter liegenden Kiesbestandteilen gebildet habe. Die vertraglich geschuldete rückstandslose Entfernung des Teermaterials sei nur möglich gewesen, indem auch Teile des mit Teer verklumpten Kiesmaterials ausgekoffert worden seien. Es habe sich herausgestellt, dass deutlich mehr Material anfallen würde. Der Bauleiter der Bauherrin sei vor Beginn der Ausführung auf diesen Umstand hingewiesen worden und habe die Fortsetzung der Arbeiten mit Hydraulikbagger gestattet.Betreffend Position 1.1.4.3. hätten sich Massenmehrungen gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergeben. Der Weg sei tatsächlich breiter gewesen als im Leistungsverzeichnis angegeben. Bei der Entfernung sei Aushub entstanden, der doppelt so groß gewesen sei, wie ursprünglich angegeben. Sie, die Klägerin, habe die anfallenden Mehrmengen zutreffend abgerechnet. Die unter Position N 4 der Schlussrechnung abgerechnete Erprobung des unter Position 1.1.4.2 genannten Materials sei erforderlich gewesen, da die Beklagte zu Unrecht eine Zahlung für die Mehrungen in Position 1.1.4.2. verweigert habe. Die angefallenen Kosten seien daher von der Beklagten zu bezahlen. Der von der Beklagten wegen angeblicher Gegenforderungen einbehaltene Betrag von 2.033,56 € sei unberechtigt und an die Klägerin auszuzahlen. Insbesondere habe die Beklagte von ihr, der Klägerin, nicht in berechtigter Weise die Entsorgung des zurückgelassenen Materials zu Position 1.1.4.2 verlangen können. Vielmehr habe ihr ein Leistungsverweigerungsrecht aufgrund ihres Anspruchs auf höhere Vergütung zu dieser Position zugestanden. Die Klägerin meint, die Beklagte habe an sie daher insgesamt noch einen Betrag von 9.279,38 € nebst Zinsen zu zahlen.Die Klägerin hat zunächst klageweise Zahlung in Höhe von 8.606,18 € verlangt. Das Landgericht Koblenz hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 19.05.2010 (GA 50 f.) zur Zahlung von 8.606,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 verurteilt. Gegen das am 02.06.2010 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 15.06.2010 Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15.09.2010 (GA 139 ff) hat die Klägerin die Klage um 673,20 € erhöht.Die Klägerin hat zuletzt beantragt,das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufrechtzuerhalten und die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 673,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt,das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.Die Beklagte hat vorgetragen,die Klägerin habe von Anfang an gewusst, dass nur die Aufmaße bezahlt würden, die auch die Stadt ...[Z] als Bauherrin anerkenne. Dementsprechend sei auch handschriftlich vom Geschäftsführer der Beklagten in den Vertrag am 12.05.2009 eingefügt worden, dass eine Zahlung nur erfolge, solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber, der Stadt ...[Z], vorliegen. Dies habe die Klägerin so auch zumindest konkludent akzeptiert. Die Beklagte meint, die von ihr vorgenommenen Rechnungskürzungen seien berechtigt. Betreffend Position 1.1.1.7 sei das Material von der Klägerin tatsächlich nicht abgefahren, sondern an anderer Stelle auf einem Haufen mit belastetem Material abgelagert worden. Betreffend Position 1.1.4.2. sei die Beklagte mit einer Nutzung eines schweren Baggers mit Tieflöffel nicht einverstanden gewesen. Auch der Bauleiter der Stadt ...[Z] habe dies nicht akzeptiert, sondern einen Stopp der Arbeiten verlangt. Eine Vergütung von Mehrmengen sei nicht vereinbart worden. Zu Position 1.1.4.3 habe keine weitere Zahlung zu erfolgen, da der Bauleiter der Stadt ...[Z] nur eine Masse von 264,20 m³ (gerundet 265 m³) akzeptiert habe. Außerdem liege eine doppelte Berechnung der Massen im Aufmaß Nr. 20057 vor. Darüber hinaus habe die Beklagte zu Recht einen Betrag von 2.033,56 € gemäß Anlage K 13 einbehalten. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe am 16.06.2009 einen Baum mit einem Bagger beschädigt. Es seien Kosten in Höhe von 140,00 € netto zur Beseitigung entstanden. Für die Entsorgung des belasteten Teerhaufens zu Position 1.1.4.2. habe die Beklagte 1.893,56 € aufwenden müssen. Die Beklagte habe die Klägerin - insoweit unstreitig - vergeblich aufgefordert, das abgetragene Material zu beseitigen.Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme - Vernehmung der Zeugen ...[A], ...[B], ...[C], ...[D] und ...[E] (GA 190 ff.; GA 268 ff., GA 245 ff.) - das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 - 8 O 397/09 - in Höhe eines Betrages von 4.561,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 aufrechterhalten und im Übrigen das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.Das Landgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten noch eine Werklohnzahlung für die Aufnahme und Entsorgung des Werkmaterials Z 2 gemäß Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung verlangen. Ein weiterer Vergütungsanspruch sei nicht bereits gemäß Ziffer 4 des Vertrages vom 11./12.05.2009 (Anlage K 3) deshalb ausgeschlossen, weil die Stadt ...[Z] die Abrechnung der Klägerin nicht akzeptiert habe. Die handschriftliche Ergänzung der Beklagten "Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!" beziehe sich nach dem Wortlaut nur auf die im Vertrag genannte Zahlung von Abschlagsrechnungen, nicht jedoch auf die Schlussrechnung. Eine solche Bedingung sei auch nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages geworden. Nach den weiteren Vertragsverhandlungen der Parteien sei diese Bedingung nicht in das modifizierte Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 (Anlage K 9) aufgenommen worden. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin sich darauf einlassen würde, ihre Abrechnung von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten Person abhängig zu machen. Es sei keine Einigung erfolgt, dass die Klägerin nur die von der Auftraggeberin der Beklagten anerkannten Aufmaße sollte abrechnen dürfen. Nach Treu und Glauben sei ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot des Empfängers nicht als Annahme zu verstehen, wenn es sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen entferne, dass der Bestätigende nach Treu und Glauben vernünftiger Weise selbst nicht mehr mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen könne. Die Beklagte habe nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen können, dass die Klägerin die zuvor abgelehnten Zahlungsbedingungen nach der Vorstellung der Beklagten akzeptieren, sich der Entscheidung eines Dritten unterwerfen und sich insoweit ihrer eigenen vertraglichen Rechte gegenüber der Beklagten begeben würde.Nach der durchgeführten Beweisaufnahme sei die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin zutreffend ihre Leistungen zu der Position 1.1.4.3 abgerechnet habe. Die sich gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergebenden Mehrmassen seien gemäß § 2 Nr. 2 VOB/B zu vergüten. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin könne keine weitere Vergütung zu der Position 1.1.1.7 der Schlussrechnung vom 18.09.2009 verlangen.Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, soweit das Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechterhalten worden ist.Die Beklagte trägt nunmehr vor,das Landgericht habe zu Unrecht der Klage teilweise entsprochen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.561,85 € zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte sich die Zahlungsbedingung nicht nur auf die Abschlagsrechnungen bezogen. Zudem handele es sich bei der Position 1.1.4.3 um eine Doppelberechnung, so dass ein Zahlungsanspruch nicht bestehe. Die Klägerin habe sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht an die Absprachen gehalten. Das modifizierte Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 sei nicht Vertragsgegenstand geworden, sondern ihr - der Beklagten - Angebot vom 12.05.2009, dem auch die Zahlungsbedingungen beigefügt gewesen seien. Die Annahme des neuen Angebots könne durch Bewirken der Leistung oder Entgegennahme der Gegenleistung erfolgen. Indem die Klägerin mit den Arbeiten begonnen habe, sei ihr, der Beklagten, Angebot in veränderter Form unter der Zahlungsbedingung angenommen worden. Die Einbeziehung ihres modifizierten Angebots vom 12.05.2009 verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.Die Beklagte beantragt,unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Aufhebung des Versäumnisurteils und Abweisung der Klage.Die Klägerin beantragt,die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.Die Klägerin trägt vor,das Landgericht habe zu Recht der Klage teilweise entsprochen. Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Vorlage der vom Auftraggeber der Beklagten anerkannte Aufmaße nicht Vertragsgegenstand geworden sei. Die von der Beklagten gewünschte Zahlungsbedingung sei derart ungewöhnlich, dass es einer ausdrücklichen Bestätigung derselben durch sie, der Klägerin, bedurft hätte. Ungeachtet dessen beziehe sich die Zahlungsbedingung nur auf die Abschlagsrechnungen, nicht aber auch auf die Schlussrechnung. Dies ergebe sich eindeutig aus der Anlage K 3. Die Leistungen nach Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung seien korrekt abgerechnet worden.II.Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Werklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 4.561,85 € zugesprochen.Die Parteien haben einen Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Der Klägerin steht gegenüber der der Beklagten noch eine Werklohnzahlung für die Aufnahme und Entsorgung des Wegematerials Z 2 gemäß Position 1.1.4.3 der Schlussrechnung zu.Mit zutreffender Begründung führt das Landgericht aus, dass ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin nicht bereits gemäß Ziffer 4 des Vertrages vorn 11./12.05.2009 (Anlage K 3) ausgeschlossen sei, weil die Stadt ...[Z] als Bauherrin die Abrechnung der Klägerin nicht akzeptiert habe.35Zutreffend hebt das Landgericht hervor, dass die handschriftliche Ergänzung der Beklagten "Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!" sich dem Wortlaut nach nur auf die im Vertrag zuvor genannte Zahlung von Abschlagsrechnungen, nicht jedoch auch die Schlussrechnungszahlung beziehe. Ungeachtet dessen ist diese Bedingung auch nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages geworden.Nachdem die Parteien Vertragsverhandlungen geführt hatten, erstellte die Klägerin zunächst unter dem 04.05.2009 (Anlage K 2) ein Angebot. Die Beklagte ergänzte dort handschriftlich, dass nachvollziehbare Aufmaße des Auftraggebers vorliegen müssten. Nach weiteren Vertragsverhandlungen unterbreitete die Klägerin das modifizierte Angebot vom 11.05.2009 (Anlage K 3), das Änderungswünsche der Beklagten mitberücksichtigte. Die Klägerin hat die von der Beklagten gewünschten Zahlungsbedingungen nicht in ihr Angebot aufgenommen. Das Landgericht nimmt mit Recht an, dass der Werkvertrag nicht mit dem Inhalt gemäß der handschriftlichen Ergänzung der Beklagten über die Zahlungsbedingungen zustande gekommen ist. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB gilt zwar ein abänderndes Angebots als neuer Antrag. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass ein solches neues Angebot von der Klägerin nicht angenommen worden ist. Es liegt weder eine ausdrückliche Annahme vor noch ist in der Durchführung der Werklohnarbeiten eine konkludente Annahme des abändernden Angebots der Beklagten zu sehen. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte redlicherweise nicht davon ausgehen durfte, dass die Klägerin sich darauf einlassen würde, ihre Abrechnung von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten Person abhängig zu machen.Ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot kann nicht als Annahme verstanden werden, wenn es sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen entfernt, dass der Bestätigende nach Treu und Glauben vernünftigerweise selbst nicht (mehr) mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen kann (BGH, Versäumnisurteil vom 08.02.2001 - III ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 680, 681; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 147 Rn. 18).Unter Berücksichtigung der aus dem Handelsbrauch herrührenden Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ist nicht von einer Einigung der Art auszugehen, dass die Klägerin nur die von der Auftraggeberin der Beklagten anerkannte Aufmasse sollte abrechnen können.Die Beklagte konnte verständiger Weise nicht annehmen, dass die Klägerin die zuvor bereits abgelehnten Zahlungsbedingung nunmehr akzeptieren würde und ihren Vergütungsanspruch letztlich von der Entscheidung der nicht an ihrem Vertrag beteiligten Bauherrin abhängig machen wollte.Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung ist das Landgericht nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die Zahlungsbedingung sich nur auf die Abschlagsrechnungen, nicht aber auf die Schlussrechnung bezogen habe.Das Landgericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme frei von Rechtsfehlern zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin ihre Leistungen zu Position 1.1.4.3 zutreffend abgerechnet hat. Die sich gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergebenden Mehrmassen sind gemäß § 2 Nr. 2 VOB/B zu vergüten.Die vom Landgericht vernommenen Zeugen ...[B], ...[D], ...[A] und ...[E] haben im Ergebnis übereinstimmend bekundet, dass es in dem zu beseitigenden Weg Spurrillen gegeben, das Material sich in den Untergrund und die Wegeränder gedrückt habe und daraus Mehrmassen resultierten. Diesbezüglich wird auf die vom Zeugen ...[E] erstellte Skizze (Anlage K 20) und die vorgelegte Berechnung des Aufmasses (Anlage K 9) Bezug genommen. Die von der Beklagten benannten Zeugen ...[B] und ...[D] haben ferner übereinstimmend bekundet, hinsichtlich der Kürzungen zu der Position 1.1.4.3 handele es sich letztlich nur um ein Abrechnungsproblem. Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen als ausführlich und gut nachvollziehbar erachtet und keine Bedenken im Hinblick an die Glaubwürdigkeit der Zeugen gesehen.Ebenso wie das Landgericht hat der Senat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Mengenberechnung der Klägerin gemäß Anlage K 9. Die Klägerin hat auf der ersten Seite der Massenermittlung zu der Position 1.1.4.3, wie auch mit Schriftsatz vom 16.09.2011 (GA 309/310) erläutert, die Massen des Fahrweges berechnet. Da die Abrechnung gemäß Position 1.1.4.3. des Leistungsverzeichnisses nach Kubikmetern erfolgte, in den Aufmaßblättern jedoch zunächst eine Bemessung nach Quadratmetern erfolgt, hatte eine Multiplikation mit der gemäß Anlage K 20 ermittelten Aushubtiefe von 0,1 m zu erfolgen. Die Klägerin hat gemäß Anlage zur Abrechnung (Anlage K9, Aufmassblatt Nr. 20057) die Massen des entfernten Fahrweges mit 216,08 m³ und 30,55 m³ ermittelt. Dabei hat die Klägerin die ausweislich der Anlage K 20 ausgemessene Fläche multipliziert mit der Aushubtiefe von 0,1 m, die sich in dieser Art sowohl im Bereich des eigentlichen Fahrweges, als auch im verbreiterten Bereich außerhalb des eigentlichen Fahrweges gemäß Anlage K 20 ergab. Allein im Bereich außerhalb des Fahrweges fanden sich zusätzlich Randablagerungen auf dem befestigten Material (Anlage K 20, Schnitt 1-1). Diese wiesen im Mittel eine Dicke von 0,1 m auf. Diesen weiteren Abtrag hat die Klägerin auf der zweiten Seite der Anlage K9 mit 117,63 m³ zutreffend ermittelt. Dazu war die Fläche der außerhalb des Weges liegenden Bereiche zu ermitteln. Die Klägerin hat dazu zunächst von dem komplett erfassten Wegebereich (216,80 m³ + 30,55 m³) die Masse für den Weg gemäß Leistungsverzeichnis (430,00 m x 3,00 m x 0,10 m = 129,00 m³) in Abzug gebracht. Sie gelangte danach zu einem Volumen von weiteren 117,63 m³. Dieses Abtragsvolumen bezieht sich nicht auf die Masse für den Aushub der ebenerdigen Befestigung in die Tiefe (10 cm tief in den Boden) sondern auf die zusätzliche Dicke der Erdablagerung von 0,1 m auf der Befestigung außerhalb des eigentlichen Weges in dem Randbereich. Diese Massen sind entsprechend den Ausführungen des Zeugen ...[D] auf der Skizze Anlage K20 (Schnitt 1-1) zu erkennen. Dort ist grau der im Leistungsverzeichnis genannte Weg mit einer Breite von 3,0 m zu sehen, die zusätzlich aufgemessene Breite ist schraffiert dargestellt und als Volumen durch die Berechnung auf Seite 1 der Anlage K9 berücksichtigt. Der zusätzliche Abtrag wurde von der Klägerin zutreffend auf der zweiten Seite der Berechnung in Anlage K 9 bestimmt. In der Summe ist daher sowohl der Bereich der befestigten Erdabtragung in der tatsächlich vorhandene Größe zu ersetzen, als auch die Erdablagerungen im Randbereich außerhalb des Fahrweges oberhalb des befestigten Materials. Der Zeuge ...[E] hat nach Würdigung des Landgerichts glaubhaft ausgeführt, der Wegebelag habe nicht aus Teer, jedoch auch aus belastetem Material bestanden.Die Berufung der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, dass eine Doppelabrechnung vorliege.Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt bezüglich der Position 1.1.4.3 keine Doppelberechnung vor. Wie die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung zutreffend herausgearbeitet hat, wurden auf Blatt 1 des Aufmaßes (Anlage K 9) zunächst die Aushubmengen im Bereich des Fahrweges ermittelt. Multipliziert man die Flächen der beiden Bauabschnitte mit der Stärke der eigentlichen Befestigungsschicht (0,1 m), so folgt daraus eine Masse von (2.160,80 m² x 0,10 Meter) + (305,50 m² x 0,10 Meter) = 216,08 m³ + 30,55 m³. Hinzu kommt noch ein Mehraushub im Umfang von 5,198 m³. Es wird auf Anlage 2 zu diesem Aufmaß (Anlage K 9, Bl.4) verwiesen. Schließlich musste der in der ersten Instanz gutachterlich bestätigte Umrechnungsfaktor für loses Haufwerk in Höhe von 1,2 einbezogen werden, was zu einer Massenerhöhung im Umfang von 22,26 m³ führte. Danach war für die Wegfläche eine Masse von 274,088 m³ in Ansatz zu bringen. Ferner ergibt sich auf Blatt 2 der Anlage K 9 eine zusätzliche Masse für die Bereiche außerhalb der eigentlichen Wegfläche. Dies betrifft Mehrmassen, die sich durch die Ablagerungen oberhalb der Befestigung ergaben. Diese hatten durchschnittlich ebenfalls eine Stärke von 0,10 m.Den hierdurch entstehenden Mehrmassen liegt folgende Berechnung zugrunde:Zieht man die sich aus dem Leitungsverzeichnis ergebende Wegefläche von der ausgemessenen Gesamtfläche ab, ergibt sich die Fläche außerhalb der Wegefläche. Bildet man aus den beiden Bauabschnitten das Massenprodukt und zieht man hiervon die auf die ursprüngliche Wegefläche anfallende Masse ab, die hier 129 m³ beträgt, ergibt sich eine Mehrmenge für belastetes Material im außerhalb des Weges liegenden Bereichs oberhalb der Befestigung von 117,630 m³. Eine Doppelberechnung liegt demnach nicht vor.Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.561,85 € festgesetzt.
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