Der Betriebsrat beantragte die
Aufhebung der Einstellung eines Arbeitsnehmers durch die Arbeitgeberin gem. §
101 BetrVG. Er wurde über die beabsichtigte Einstellung lediglich nach § 105 BetrVG informiert, doch
wurde keine nicht vor der Einstellung seine Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG
eingeholt. Im Anschluss an den Gütetermin vor dem Arbeitsgericht unterrichte
die Arbeitgeberin den Betriebsrat gem. § 99 Abs. 1 BetrVG („Vorsorgliche Anhörung zur Einstellung gem.
§ 991 Abs. 1 BetrVG“) und teilte darin mit, dass sie beabsichtige, die näher benannte Person
„rückwirkend zum 01.10.2015“ als Branch Manager in ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis einzustellen. Dem stimmte der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.02.2016
nicht zu. U.a. wurde geltend gemacht, die nachträgliche Unterrichtung zu einer
bereits erfolgten Maßnahme sei nach § 99 BetrVG nicht zulässig. Das
Arbeitsgericht gab dem Antrag statt; auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wurde
der Beschluss des Arbeitsgerichts aufgehoben und der Antrag des Betriebsrates
abgewiesen. Der Betriebsrat erhob dagegen Rechtsbeschwerde, aufgrund der das
BAG den dem Antrag des Betriebsrates stattgebenden Beschluss des
Arbeitsgerichts wieder herstellte.
Nach § 101 S. 1 BetrVG könne der
Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben eine
personelle Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG aufzuheben, wenn diese vom
Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt worden sei. Damit
könne der Arbeitgeber (bei Existenz eines Betriebsrates in Unternehmen mit mehr
als 20 Arbeitnehmern) vor jeder Einstellung den Betriebsrat informieren und dessen
Zustimmung einholen oder deren rechtskräftige Ersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG
oder als vorläufige personelle Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 100
BetrVG vornehmen (BAG, Beschluss vom 30.09.2014 - 1 ABR 32/13 -).
Die Voraussetzungen für eine notwendige
Zustimmung des Betriebsrates wurden vom BAG (wie auch von den Vorinstanzen)
bejaht. Das Landesarbeitsgericht habe fehlerhaft angenommen, dass eine
nachträgliche Zustimmung deshalb vorläge, da der Betriebsrat seine Verweigerung
im Rahmen der nachträglichen Anhörung nicht in beachtlicher Weise begründet
habe.
Zwar sei richtig, dass eine
Zustimmung durch den Betriebsrat auch dann als erteilt gelte, wenn diese seine
Verweigerung nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 S. 1
BetrVG erklären würde. Allerdings lägen die Voraussetzungen für eine derartige
Zustimmungsfiktion hier nicht vor. Erforderlich wäre, dass der Betriebsrat
nicht frist- oder formgerecht seine Verweigerung erkläre, wenn eine
ordnungsgemäße Unterrichtung durch den Arbeitgeber vorläge. § 99 Abs. 1 S. 1
BetrVG sähe eine Unterrichtung und Zustimmung vor der geplanten Einstellung
vor. Zur Wahrung des
Mitbestimmungsrechts sei es grundsätzlich erforderlich, dass die
Benachrichtigung zu einer Zeit erfolge, zu der noch keine abschließende und endgültige
Entscheidung getroffen sei oder jedenfalls eine solche noch ohne Schwierigkeiten
zu beseitigen sei. Eine wie hier erst nach Aufnahme der Beschäftigung im
Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrates sei deshalb nicht frist- und
ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG und könne bereits deshalb auch keine
Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 1 BetrVG bewirken. Es sei hier auch kein auch
währen des Laufs des eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens möglicher neuer
Besetzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 BetrVG eingeleitet worden, was nur dann
anzunehmen sei, wenn der Arbeitgeber von seiner ursprünglichen Maßnahme Abstand
nähme und eine eigenständige neue Ersatzmaßnahme eingeleitet hätte, was
ausweislich des Schreibens vom 22.02.2016 nicht der Fall gewesen sei.
BAG, Beschluss vom 21.11.2018 - 7 ABR 16/17 -
