Kein Schadensersatzanspruch auf Umsatzsteuer bei fiktiver Schadensberechnung trotz umsatzsteuerpflichtiger Ersatzbeschaffung

Nach einem Verkehrsunfall begehrt der Kläger von den Beklagten Schadensersatz. Der von ihm beauftragte Sachverständige hatte den Widerbeschaffungswert des Fahrzeuges mit € 22.350,00 incl. Umsatzsteuer (differenz- bzw. regelbesteuert) und einen Restwert von € 8.000,00 ermittelt. Der Kläger veräußerte das unfallbeschädigte Fahrzeug zu € 8.200,00 und erwarb einen Ersatzwagen zu € 14.500,00 incl. Umsatzsteuer. Er machte nun gegenüber den Beklagten den Wiederbeschaffungswert gemäß Gutachten von € 22.350,00 abzüglich des erzielten Verkaufserlöses für das beschädigte Fahrzeug mit € 8.200,00 geltend, mithin € 14.150,00.- Die Beklagten zahlten € € 12.896,63. Die Differenz machte der Kläger gerichtlich geltend. Dabei machte er geltend, es sei vom Brutto-Wiederbeschaffungswert wegen der Anschaffung eines Neufahrzeuges auszugehen.

Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die Berufung wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Auf die zugelassene Revision hob der BGH das Urteil auf und wies die Sache zur Feststellung des in Abzug zu bringenden Umsatzsteueranteils an das Landgericht zurück.

Der BGH verwies darauf, dass der Kläger vorliegend nicht entsprechend der konkret vorgenommenen Ersatzbeschaffung seinen Schaden geltend gemacht habe, sondern die fiktive, auf dem Gutachten beruhende Schadensabrechnung gewählt habe. Bei dieser sei vom  Netto-Wiederbeschaffungswert auszugehen. § 249 Abs. 2 S. 2 BGB würde die Umsatzsteuer bei dem Schadensersatzanspruch nur mit einschließen, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen sei, nicht aber dann, wenn sie nur fiktiv bliebe, da es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung käme. Ein Verzicht auf die Herstellung würde also zum Verlust des Anspruchs auf die Umsatzsteuer führen. Dies würde auch dann gelten, wenn (wie hier) der Geschädigte zwar eine umsatzsteuerpflichtige Ersatzbeschaffung vornehme, mithin die Umsatzsteuer zur Wiederherstellung des früheren Zustandes einsetze (BT-Drs. 14/7752, S. 23), er allerdings bei der Schadensberechnung auf eine von ihm als günstiger angesehen fiktive Abrechnung der Kosten einer Ersatzbeschaffung auf der Grundlage eines Gutachtens ausweicht. Der Geschädigte müsse sich an der von ihm einmal gewählten fiktiven Schadensabrechnung jedenfalls dann festhalten lassen, wenn die konkreten Kosten der tatsächlichen Ersatzbeschaffung unter Einbeziehung der Nebenkosten den ihm aufgrund der fiktiven Schadensberechnung zustehenden Betrag nicht übersteigen würden. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung sei ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 13.09.2016 – VI ZR 654/15 -). Die bei der gewählten fiktiven Schadensberechnung (nach Gutachten) enthaltene Umsatzsteuer bleibe auch dann fiktiv, da diese nicht angefallen sei, wenn tatsächlich Umsatzsteuer bei einer nicht der Schadensberechnung zugrunde gelegten Ersatzbeschaffung anfalle. Nur wenn die tatsächlichen Kosten des Ersatzgeschäfts einschl. Umsatzsteuer und Nebenforderungen (wie hier nicht) den Betrag nach der fiktiven Schadensberechnung übersteigen würden, könnte der Geschädigte grundsätzlich zu einer konkreten Berechnung auf der Grundlage der tatsächlich vorgenommenen Ersatzbeschaffung übergehen.

Das Urteil wurde aufgehoben und der Rechtsstreit zurückverwiesen, da der Tatrichter noch im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO klären müsse, ob solche Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt regelmäßig der Regelbesteuerung nach § 10 UStG oder der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG unterfallen würden oder von privat umsatzsteuerfrei angeboten würden.

BGH, Urteil vom 02.10.2018 - VI ZR 40/18 -

Bereicherungsrechtliche Rückforderung gezahlter Miete trotz Vorliegens eines die Mietminderung begründenden Mangels

Die Beklagten waren bis Ende März 2016 einer Wohnung der Klägerin und hatten in den Monaten November 2015 und Januar und März 2016 die Miete von € 820,00/Monat nicht gezahlt. Diese machte die Klägerin mit ihrer Klage geltend.  

Im März 2015 hatten die Beklagten einen regelmäßig wiederkehrenden fauligen Geruch in der Wohnung angezeigt. Dieser Mangel wurde erst im Dezember 2015 behoben. In mehreren Mails hatten die Beklagten im Oktober/November 2015 die Frage der Mietminderung angesprochen, und so auch am 15.10.2015 angefragt, ob für die Klägerin eine Vereinbarung einer Mietminderung von 15% ab dem Termin der Meldung der Geruchsbelästigung in Betracht käme. Die Klägerin lehnte ab, da eine Minderung für sie nicht in Betracht käme, nachdem sie sich jeweils zeitnah bemüht habe, die Mängel zu beseitigen. Daraufhin teilte die Beklagten mit Mail vom 05.11.2015 mit, die Beseitigung der Mängel sei seit 2013 fruchtlos verlaufen. Sie könnten notwendigen Maßnahmen nicht einschätzen und die Klägerin möge ihnen doch einen Vorschlag unterbreiten. Außerdem würden die sporadisch bisher nicht gezahlten Mieten ausgeglichen, was dann auch erfolgte.

Gegen die Klageforderung rechneten die Beklagten mit einem Minderungsanspruch von 15%/Monat  seit der Meldung des Mangels gegenüber der Klägerin auf. Das Amtsgericht gab der Klage bis auf eine angenommene 10%ige Minderung für November 2015 statt. Auf die Berufung der Beklagten bejahte das Landgericht einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch der Beklagten für die Monate Januar bis Oktober 2015 in Höhe von 10% der jeweiligen Monatsmiete wegen des Mangels. Anders als das Amtsgericht sah es diesen bereicherungsrechtlichen Anspruch als nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen an.

Die auf Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung gerichtete zugelassene Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Der BGH verweist darauf, dass die Darlegungs- und Beweislast des § 814 BGB bei dem Leistungsempfänger läge. Dieser müsste mithin den Nachweis erbringen, dass vorliegend den Mietern ihr Recht zur Minderung der Miete bekannt gewesen sei. Anderes ergäbe sich auch nicht aus dem Urteil des Senats vom 16.07.2013 - VIII ZR 274/02 -, BGHZ 155, 380, 389). Dort habe der Mieter trotz eines nach Abschluss des Mietvertrages bekannt gewordenen Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum ohne Kürzung oder Vorbehalt weiterbezahlt, obwohl, wovon nach dem allgemeinen Kenntnisstand der beteiligten Verkehrskreise auszugehen sei, das recht zur Herabsetzung der Miete bekannt sei. Damit sei gemäß § 814 BGB eine Rückforderung ausgeschlossen.

Der Kondiktionsausschluss des § 814 BGB greife nur, wenn der Leistende sowohl die Tatumstände kenne, aus denen sich die fehlende Leistungsverpflichtung ergäbe, sondern auch, dass er nach der Rechtslage nichts schulde. Der Leistende müsse also aus der maßgeblichen Parallelwertung der Laiensphäre eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben. Vorliegend sei das Landgericht zu der nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass die Beklagte keine Kenntnis davon gehabt hätten, dass sie die Bruttomiete für die in Rede stehenden Monate nicht in voller Höhe zu zahlen hätten. Zwar sei nicht die Kenntnis aller Elemente des Minderungsrechts nach § 536 BGB erforderlich; da die Minderungsquote in aller Regel von Bemessungsunwägbarkeiten (Art, Dauer, Erheblichkeit des Mangels) von einem Laien (häufig auch von seinem rechtlichen Beistand) nur überschlägig angesetzt werden könne, steht dem Kondiktionsausschluss des § 814 BGB nicht entgegen, dass sich der Mieter nur zu einer ungefähren Bestimmung der Minderungsquote in der Lage sehe. Auch wenn dies vom  Landgericht verkannt worden sei, habe die Entscheidung Bestand: Nicht zu beanstanden sei die Würdigung des Landgerichts, dass den Beklagten ausweislich der Mails nicht bewusst war, dass die Mietminderung kraft Gesetz eintritt, wenn ein Mangel vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aufhebt oder mindert und dem Vermieter angezeigt würde (§§ 536, 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB). Den Mails läge die fehlerhafte Vorstellung zugrunde, eine Mietminderung könne nur bei Einverständnis des Vermieters vorgenommen werden.

Nach dem Hinweisbeschluss wurde die Revision zurückgenommen.

BGH, Hinweisbeschluss vom 04.09.2018 - VIII ZR 100/18 -

Eigenbedarfskündigung und zerstrittenes Mietverhältnis

Die Parteien stritten um die Wirksamkeit einer Eigenbedarfskündigung der Beklagten als Vermieter; sie verband ein seit 2009 bestehendes Mietverhältnis über eine im 5. OG belegen Wohnung eines Mehrfamilienhauses, welches durch eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten und wechselseitigen Strafanzeigen geprägt war. Die 79-jährige Beklagte und ihr 80 Jahre alter Ehemann haben ihren Hauptwohnsitz in Österreich. Im Zeitraum 2001 bis 2006 benutzten sie zunächst eine 3-Zimmerwohnung, später eine 2-Zimmerwohnung. Mit Schreiben vom 14.04.2016 kündigte die Beklagte wegen Eigenbedarf und führte dazu aus, die geringe Größe der selbst genutzten Wohnung habe zu Problemen geführt, weshalb die beklagte du ihr Ehemann seltener da seien. Dies solle sich aber ausfamiliären Gründen, wegen gewünschter Teilnahme am örtlichen Kulturleben und zum Besuch von Heimspielen des örtlichen Fußballvereins wieder ändern.

Das Amtsgericht wies die Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Mietverhältnisses ab; das Landgericht hat ihr auf die Berufung hin stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hob der BGH das landgerichtliche Urteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück.

Grundsätzlich, so der BGH, sei das Berufungsgericht an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln sei eine erneute Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht zwingend erforderlich. Insbesondere sei aus der Verpflichtung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs abzuleiten, dass bereits erstinstanzlich gehörte Zeugen nochmals gem. § 398 Abs. 1 ZPO zu vernehmen wären, wenn das Berufungsgericht deren Aussage anders als das erstinstanzliche Gericht würdigen wolle. Darauf könne nur verzichtet werden, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützten würde, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage beträfen. Das Amtsgericht sei vorliegend nach den Aussagen der Zeugen angenommen, dass hier der Beklagten ungeachtet der Entfernung und ihres und ihres Ehemanns Alter die Nutzung der gekündigten Wohnung auch für Übernachtungsbesuche Dritter möglich sei. Das Landgericht ging davon aus, ohne erneut die Zeugen anzuhören, dass dies für die Beklagte nicht realisierbar wäre. Das Berufungsgericht habe gemeint, aus Erwägungen der allgemeinen Lebenserfahrung heraus von dem Ergebnis des Amtsgerichts abweichen zu können. Damit aber habe es die Wahrheitsliebe und/oder die Urteilsfähigkeit der Zeugen und der Beklagten anders beurteilt als das Amtsgericht, ohne dass einer der Ausnahmefälle, bei denen eine erneute Anhörung nicht notwendig sei, vorgelegen habe.

Auch soweit das Landgericht den Umzug der Beklagten von der größeren in die kleinere Wohnung bewertete, wäre dies zwar zu berücksichtigen, aber auch die Gründe dafür in die Erwägung mit einzubeziehen und könnte erst nach Anhörung der Vermieterin und ggfls. der Zeugen geklärt werden. Für die Frage der Ernsthaftigkeit des Vorliegens des Eigenbedarfs käme es auf die Umstände zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung an. Aus dem Eigentum folge die Befugnis des Vermieters zur Entscheidung darüber, von welchem Zeitpunkt an ein Wohnbedarf Anlass für eine Eigenbedarfskündigung sein soll. Dies hänge damit zusammen, dass der Wunsch sich nicht ausschließlich oder gar in erster Linie an objektiven Kriterien messen lasse, sondern mit dem persönlichen Lebensweg eines Menschen, seinen Zukunftsplänen und seinen persönlichen Vorstellungen und Bedürfnissen zusammenhänge.

Nach der Zurückverweisung sei das Landgericht veranlasst, die Frage, ob der vom Vermieter zur Begründung der Kündigung angegebene Erlangungswunsch „nachvollziehbar und vernünftig“ sei, nicht mit der weiteren Frage zu vermengen, ob der vom Vermieter geltend gemachte Eigenbedarf auch tatsächlich bestünde und realisierbar wäre.  Dass die benannten Gründe (familiäre Kontakte pp.) vernünftig und nachvollziehbar seien, läge auf der Hand. Vorrangig sei zu prüfen, ob das tatsächliche Bestehen dieses Nutzungswunsches zur Überzeugung des Berufungsgerichts nachgewiesen sei, also insbesondere auch ernsthaft verfolgt würde und nicht bloß, um z.B. einen unliebsamen Mieter aus der Wohnung zu verdrängen, vorgeschoben sei.

BGH, Beschluss vom 23.10.2018 - VIII ZR 61/18 -

Zur Berücksichtigung von Verletzungsfolgen bei Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes

Die Klägerin stürzte auf dem Gehweg vor dem Grundstück des Beklagten (dem die Räum- und Streupflicht oblag) infolge von Glatteis und zog sich dabei einen Außenknöchelbruch links vom Typ Weber B zu. Der Bruch wurde operativ im Rahmen eines zweiwöchigen Krankenhausaufenthaltes versorgt.  U.a. verlangte sie ein Schmerzensgeld von mindestens € 50.000,00. Das Landgericht sprach ein Schmerzensgeld von € 12.500,00 zu. Im Berufungsverfahren verlangte sie ein weiteres Schmerzensgeld nicht unter € 37.500,00. Die Berufung wurde zurückgewiesen. Der BGH hob insoweit das Urteil des OLG auf und verwies den Rechtsstreit an dieses zurück.

Bei seiner Entscheidung stellte das OLG darauf ab, das zuerkannte Schmerzensgeld einen angemessenen Ausgleich für den bisher erlittenen immateriellen Schaden darstelle.  Dabei ging das OLG davon aus, dass die Gebrauchstauglichkeit des linken Beines deutlich eingeschränkt sei und die Beweglichkeit im oberen und unteren Sprunggelenk links weitestgehend aufgehoben sei, sich das Gangbild als hinkend darstelle und die Klägerin weitgehend nicht in die Hocke gehen und hinknien könne. Neben persistierenden Schmerzen, Schlafstörungen und der Bewegungseinschränkung habe das Landgericht die Schwellung im Bereich der Knöchel und die Narbe berücksichtigt sowie eine MdE von 20%. Allerdings könne, wie ein vom Gericht eingeholtes Gutachten ausgeführt habe, derzeit nicht abschließend geklärt werden, ob und wie sich der bestehende Zustand weiter entwickle.

Der BGH wies in seiner Entscheidung darauf hin, dass Streitgegenstand ein einheitlicher Anspruch der Klägerin auf Schmerzensgeld sei. Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass dabei eine ganzheitliche Betrachtung der den Schadensfall prägenden Umstände unter Einbeziehung der absehbaren künftigen Entwicklung des Schadensbildes erforderlich sei (BGH, Beschluss des Großen Senats vom 06.07.1955 - GSZ 1/55 -, BGHZ 18. 149, 151ff). Verlange der Geschädigte wie vorliegend für eine erlittene Körperverletzung uneingeschränkt Schmerzensgeld, so wären alle entweder bereits eingetretenen und objektiv erkennbaren Verletzungsfolgen erfasst wie auch jene, deren Eintritt jedenfalls vorhergesehen werden könnten. Lediglich Verletzungsfolgen, die zum Beurteilungszeitpunkt (Tag der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz) noch nicht eingetreten wären und deren Eintritt nicht objektiv vorherbar wären (mit denen also nicht ernsthaft gerechnet werden müsse) und die deshalb bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zwangsläufig unberücksichtigt bleiben müssten, würden von dem Klageanspruch nicht erfasst werden und könnten nur Gegenstand eines Feststellungsantrages sein (BGH, Urteil vom 14.02.2006 - VI ZR 322/04 -).  

Nicht geklärt habe das Berufungsgericht, worauf die behauptete fortdauernde Schmerzsymptomatik beruhe und wie sich diese auf den Schmerzensgeldanspruch auswirke, da lediglich hinsichtlich der Schmerzsymptomatik die Verletzungsfolgen berücksichtigt worden seien, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hätten. So habe bereits die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf verwiesen, dass das Landgericht nicht Dauerschäden schmerzensgelderhöhend berücksichtigt habe. Der Sachverständige sei nach den Feststellungen des OLG davon ausgegangen, dass die Schmerzsymptomatik weiterer Abklärung zugänglich sei; hierfür kämen sowohl unfallbedingt entstandene Knochenmarködeme als auch eine auf dem Unfallgeschehen fußende psychosomatische Erkrankung in Betracht. Hier wären weitere Untersuchungen zu veranlassen.

BGH, Urteil vom 10.07.2018 - VI ZR 259/15 -

Zuständigkeitswahl und Verweisung: Arbeitsgericht oder ordentliches Gericht (Amts-/Landgericht) bei Klage gegen Arbeitnehmer und Dritten als Gesamtschuldner ?

Bei Klageerhebung ist stets die örtliche und sachliche Zuständigkeit eines Gerichts zu prüfen. Arbeitssachen, d.h. Verfahren aus dem Arbeitsrecht, gehören grundsätzlich vor das Arbeitsgericht. Teilweise kann aber der Kläger auch die Wahl treffen, ob er die Klage vor dem Arbeits- oder ordentlichem Gericht (Amts-/Landgericht) erhebt. So kann der Kläger bei einem möglichen Anspruch auf Schadensersatz gegen seinen (ehemaligen) Arbeitnehmer und einem Dritten (bei behaupteter gesamtschuldnerischer Haft)  zwar den Arbeitnehmer nur vor de, Arbeitsgericht verklagen, den Dritten aber sowohl gesondert vor dem Zivilgericht als auch dem Arbeitsgericht. Dies hat das BAG in einem Beschluss bekräftigt, mit dem das zuständige Gericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmen war, festgehalten:

Die beklagte GmbH stellte der klagenden GmbH insgesamt drei Rechnungen, die von dem ehemaligen Arbeitnehmer H. der Klägerin für diese zur Zahlung freigegeben wurden. Die Klägerin machte geltend, dass diesen Rechnungen keine Leistungen der Beklagten zugrunde lagen und forderte von der Beklagten als auch ihrem ehemaligen Arbeitnehmer H. als Gesamtschuldner die Rückzahlung. Während die Klägerin gegen ihren ehemaligen Arbeitnehmer Klage zum zuständigen Arbeitsgericht erhob, erwirkte sie gegen die Beklagte einen Mahnbescheid; nach Widerspruch wurde das Verfahren an das im Mahnbescheid benannte LG Ingolstadt abgegeben. Auf Antrag der Klägerin und im Einverständnis mit der Beklagten hat das Landgericht die zu den ordentlichen Gerichten erhobene für unzulässig erklärt und „zur gemeinsamen Verhandlung mit dem Verfahren gegen Herrn H.“ an das Arbeitsgericht verwiesen mit Hinweis darauf, dieses sei nach § 2 Abs. 3 ArbGG zuständig. Das Arbeitsgericht hat die Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt und den Rechtstreit dem BAG zur Bestimmung des zuständigen Gerichts mit der Begründung vorgelegt, der Verweisungsbeschluss des Landgerichts sei offensichtlich unhaltbar und entfalte daher keine Bindungswirkung.

Das BAG folgte der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht. Das entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmende Gericht sei das Arbeitsgericht; seine Zuständigkeit ergäbe sich aus dem bindenden Verweisungsbeschluss des Arbeitsgerichts. Grundsätzlich sei ein (wie hier) rechtskräftiger Verweisungsbeschluss gem. §§ 17a Abs. 2 S. 3 GVG, 48 Abs. 1 ArbGG bindend; in enstprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO habe die Bestimmung des zuständigen Gerichts zu erfolgen, wenn dies zur Wahrung einer funktionierenden Rechtspflege und Rechtssicherheit erforderlich sei, was dann der Fall sei, wenn Zweifel über die Bindungswirkung aufkämen und keines der infrage kommenden Gerichte bereit sei, die Sache zu übernehmen oder die Annahme gerechtfertigt sei, dass trotz Anhängigkeit bei einem Gericht gem. § 17b Abs. 1 GVG die Sache nicht prozessordnungsgemäß betrieben würde.

Grundsätzlich entfalte auch ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss Bindungswirkung, wenn er nicht schlechterdings als im Rahmen des § 17a Abs. 2 Nr. 1 GVG nicht hätte ergehen dürfen (Verletzung rechtliches Gehör, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen oder jeder Grundlage entbehrt und von daher willkürlich sei). Danach sei aber der Beschluss des Landgerichts nicht offensichtlich unhaltbar. Auszugehen sei von den Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit; nachträgliche Veränderungen  würden nicht zum Verlust eines einmal gegebenen Rechtsweges führen. Entscheidend sei danach der Zeitpunkt des Eingangs der Akte bei dem Landgericht nach Abgabe durch das Mahngericht. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gem. § 143 GVG eröffnet gewesen, da der Natur nach der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit beträfe, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 ArbGG falle. Alleine die Möglichkeit einer sogen. Zusammenhangsklage nach § 2 Abs. 3 ArbGG berühre die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht; sie begründet nur die fakultative Zuständigkeit, die erst durch entsprechende Klageerhebung entstünde. Es bliebe mithin der klagenden Partei überlassen, ob sie ihren Anspruch vor dem ordentlichen Gericht oder in Ansehung des als Gesamtschuldner mit in Anspruch genommenen Arbeitsnehmers, gegen den Klage vor dem Arbeitsgericht zu erheben war, verbinden und den Dritten (Beklagte) dort ebenfalls verklage. Von diesem Wahlrecht habe die Klägerin durch Angabe im Mahnbescheid (§ 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) gegen die Beklagte Gebrauch gemacht, indem sie als streitiges Gericht das Landgericht benannt habe. Die einmal getroffene Wahl entfalte wie beim Wahlrecht nach § 35 ZPO Bindungswirkung und könne nicht widerrufen werden.

Zwar habe hier das Landgericht die eigene Zuständigkeit erkannt, da es in dem Beschluss von einer „auch“ gegebenen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts spricht. Offenbar sei das Landgericht allerdings davon ausgegangen, es könne trotz der Zulässigkeit des Rechtswegs zum ordentlichen Gericht auf Antrag den Rechtsstreit an ein anderes Gericht eines anderen Rechtswegs verweisen. Dabei  habe es die Bindungswirkung des § 17a Abs. 2 S. 2 GVG verkannt. Allerdings sei dies nicht willkürlich gewesen, da das Landgericht die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts kraft Sachzusammenhangs gem. § 2 Abs. 3 ArbGG ausführlich geprüft habe und mit dem Verweisungsbeschluss letztlich lediglich einem einvernehmlichen Verlangen beider Parteien nachgekommen sei (es sei der aus eigenem Antrieb der Klägerin gestellte Antrag gewesen, zu dem die Beklagte erklärt habe, keine Einwände dagegen zu haben). Damit läge keine willkürliche Behandlung durch das Landgericht vor. Nicht das Gericht, an welches verwiesen würde, solle vor willkürlichen oder sonst jeder gesetzlichen Grundlage entbehrenden Entscheidung geschützt werden, mit der ihr Streitfall dem zuständigen Gericht und damit gesetzlichen Richter entzogen würde (BGH, Beschluss vom 29.04.2014 - X AZR 172/14 -).

Anmerkung: Will der Kläger einen (ehemaligen) Arbeitnehmer und einen Dritten im gleichen Sachzusammenhang verklagen, kann er sich entscheiden, ob er beide vor dem Arbeitsgericht verklagt (die Klage gegen den Arbeitnehmer wäre zwingend vor dem Arbeitsgericht zu führen) oder vor getrennten Gerichten in unterschiedlichen Rechtswegen. Für die gemeinsame Klage gem. § 2 Abs. 3 ArbGG könnte sprechen, zu verhindern, dass die jeweiligen Beklagten bei unterschiedlichen Rechtswegen jeweils dem Anderen als Zeuge zur Verfügung stünden. Gegen eine Verbindung vor dem Arbeitsgericht könnte aber auch die unterschiedliche prozessuale Situation im Übrigen sprechen, insbesondere die unterschiedliche Bewertung einer Arbeitnehmerhaftung gegenüber einer Haftung eines Dritten, die beim Arbeitsgericht leicht aus den Augen verloren werden könnte.

BAG, Beschluss vom 05.09.2018 - 9 AS 3/18 -

WEG: Kompetenz zur Änderung des Kostenverteilungsschlüssels und wirksame (bewusste) Änderung

§ 11 der Teilungserklärung (TE) der 400 Wohneinheiten umfassende Wohnungs- und Teileigentümergemeinschaft regelte die Verteilung der Kosten und Lasten; eine Öffnungsklausel war nicht vorgesehen. Ein Hotel verfügte über knapp 50% der Miteigentumsanteile. In Verträgen von 1996 (betreffend Kosten über einen Pförtnereinsatz) und 2009 (technische Betreuung) zwischen der Betreibergesellschaft des Hotels und der Wohnungseigentümergemeinschaft wurde zur Kostenverteilung von § 11 TE abgewichen. Der Vertrag über die Kosten des Pförtnereinsatzes wurde durch bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer genehmigt. In einer Eigentümerversammlung vom 04.12.2015 wurden zu TOP 4 (technische Betreuung) und TOP 7 (Pförtnerdienstleistungen) Beschlüsse zur Kostenverteilung der entsprechenden Kosten in 2011 gefasst.

Die Kläger erhoben Anfechtungsklage. Das Amtsgericht hatte den Beschluss zu TOP 7 für ungültig erklärt und die Klage gegen den Beschluss zu TOP 4 als unzulässig abgewiesen. Im Rahmen der Berufung hatte das Landgericht auch den Beschluss zu TOP 7 für ungültig erklärt. Im Rahmen der zugelassenen Revision begehrte die Beklagte zu 2. (Hotel) die Abänderung des Urteils des Landgerichts und Klageabweisung. Der BGH wies die (zulässige) Revision zurück.

Der BGB wies darauf hin, dass das Landgericht zutreffend gesehen habe, dass der Beschluss zu TOP 4 (technische Betreuung) nicht schon wegen Abweichung vom Kostenschlüssel des § 11 TE ungültig sei. Es sei grundsätzlich eine wirksame Änderung möglich. Die Änderung könne in dem zu dem Vertrag gefassten Zustimmungsbeschluss liegen. Allerdings sei Voraussetzung, dass die Wohnungseigentümer eine Kompetenz zur Abänderung haben müssten, den Kostenschlüssel zu ändern, die sich entweder aus dem Gesetz oder aus einer Vereinbarung ergeben müsste. Bei Fehlen der Kompetenz sei ein dennoch gefasster Beschluss nichtig. Da die TE keine Öffnungsklausel enthalte, die einen Mehrheitsbeschluss zuließe, käme hier nur eine Kompetenzzuweisung qua Gesetz in Betracht.

Aus § 21 Abs. 7 WEG würde sich hier die Kompetenz nicht ableiten lassen. Danach könnten die Wohnungseigentümer die Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. Besondere Nutzungen seien solche, die mit einer gesteigerten Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums einhergehen würden und zumindest bei typisierender Betrachtungsweise den Anfall besonderer Kosten wahrscheinlich machen würden. Alleine der Umstand, dass einige technische Anlagen allen Eigentümern, andere nur bestimmten Eigentümern (für bestimmte Bereiche) und wieder andere nur dem Hotel dienen würden, ließe eine Schlussfolgerung im Hinblick auf eine besondere Nutzung iSv. § 21 Abs. 7 WEG nicht zu und würde nichts zu einer gesteigerten Inanspruchnahme und dadurch verursachte Kosten für die technische Betreuung aussagen. Auch läge kein besonderer Verwaltungsaufwand vor, da alleine der unterschiedliche Nutzungsbereich der technischen Anlagen nicht besage, dass hier  die technische Betreuung über eine übliche technische Betreuung hinausgehen würde. Auch die Behauptung der Beklagten zu 2. (Hotel), sie würde den Löwenanteil tragen, lasse dies nicht annehmen; der Vertrag lasse für sich keine entsprechende Schlussfolgerung zu.

Nach § 16 Abs. 3 WEG können die Wohnungseigentümer hinsichtlich der dort näher benannten Betriebs- und Verwaltungskosten den im Gesetz oder einer Vereinbarung festgelegten Verteilungsschlüssel ändern, soweit dies ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Hier ließe sich auf der Grundlage des Urteils des Landgerichts und des Amtsgerichts (auf welches das Landgericht verwies) nicht feststellen, ob und in welchem Umfang der Vertrag von 2009 Kosten iSv. § 16 Abs. 3 WEG erfasse. Darauf käme es aber vorliegend nicht an. Denn jedenfalls sei für die wirksame Beschlussfassung erforderlich, dass aus dem Beschluss hinreichend konkret hervorgehen würde, dass die Eigentümer das Bewusstsein hatten, eine Änderung der bisherigen Kostenverteilung für die Zukunft zu beschließen. Nur so sei eine erforderliche Transparenz gewährleistet und die Neuregelung insbesondere für Sonderrechtsnachfolger, die nach § 10 Abs. 4 WEG an Beschlüsse gebunden wären, durch Einsicht in die Beschlussfassung klar ersichtlich. Dies könne hier nicht angenommen werden; insoweit würde es an einem Tatsachenvortrag fehlen, der darauf schließen ließe, dass den Eigentümern deutlich geworden sei, dass sie mit dem Beschluss außer der Genehmigung des Vertrages als solchem auch die Kostenverteilung gemäß § 11 TE hätten ändern würden.  

Auch zu TOP 4 läge in dem Beschluss selbst keine wirksame Änderung des Verteilungsschlüssels. In dem Beschluss läge lediglich die Verteilung der in 2011 angefallenen Kosten und keine generell-abstrakte Regelung über die künftige Verteilung der Kosten.

Für den  Beschluss zu TOP 7 (Pförtnerdienstleistungen) läge dem zwar ein mit bestandkräftigen Beschluss genehmigter Vertrag zugrunde. Auch wenn durch den Vertrag der Verteilungsschlüssel geändert worden sein sollte, wäre der damalige Beschluss nichtig gewesen und könne daher keine Wirkung entfalten. Hier habe es den Wohnungseigentümern an der Beschlusskompetenz ermangelt. Diese ergäbe sich weder aus der TE (mangels Öffnungsklausel) noch aus §§ 16 Abs. 3 und 21 Abs. 7 WEG. Die Möglichkeit der Änderung durch Mehrheitsbeschluss trat erst am 01.07.2007 in Kraft und wirke daher nicht zurück auf den vorherigen Vertragsschluss und dessen Genehmigung.  Zwar sei auch bereits zum Zeitpunkt des Zustimmungsbeschlusses zum Vertrag eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels nach § 21 Abs. 3 WEG zulässig gewesen. Voraussetzung wäre aber, dass ein Beschluss gefasst würde, der eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung beträfe. Diese Voraussetzung läge aber nicht vor, da die Verteilung der Pförtnerkosten in der TE ausdrücklich geregelt sei. Damit hätte vor der Neuregelung des WEG in 2007 die Änderung nur durch Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erfolgen können; ein Mehrheitsbeschluss sei nichtig. Im Übrigen sei auch in dem Beschluss zu TOP 7 selbst keine Änderung des Verteilungsschlüssels durch Mehrheitsbeschluss zu sehen, da er sich lediglich auf die Kosten in 2011 bezieht und keine abstrakt-generelle Regelung zur Änderung des Verteilungsschlüssels enthalte.

BGH, Urteil vom 08.06.2018 - V ZR 195/17 -

Yogakurs für Gruppen (Schwangere): Kein Behandlungsvertrag nach § 630a BGB – Zur Haftung für gesundheitliche Risiken

Die Beklagte, die von Beruf im Krankenhaus angestellte Hebamme war, bot freiberuflich auf eigene Rechnung Yoga für Schwangere an. Die Klägerin war schwanger. Sie belegte den Kurs bei der Beklagten. Gleich in der ersten Kursstunde, bei Übungen im Stehen, stürzte die Klägerin und zog sich eine Commotio cerebri mit Ansomie zu; dies war auf einer Vorerkrankung der Klägerin zurückzuführen, die (so ihr Vorwurf) von der Beklagten hätte festgestellt und beachtet werden müssen. Sie verklagte die Beklagte auf materiellen und immateriellen (auch zukünftigen) Schadensersatz.

Klage und Berufung wurde zurückgewiesen. Eine Haftung der Beklagten für die Folgen des Sturzes während der Yogastunde käme nicht in Betracht.

Das OLG musste abgrenzen, ob es sich vorliegend um einen Behandlungsvertrag iSv. § 630a BGB handeln würde, um einem den Fitnessstudioverträgen angepassten Vertrag oder um einen Dienstvertrag. Das Landgericht hatte einen Behandlungsvertrag mit der Begründung negiert, Gegenstand des Vertrages seien Sport- und Fitnesstätigkeiten. Dem wollte das OLG so nicht folgen. Allerdings sei ein Behandlungsvertrag auf eine medizinische Behandlung eines Menschen ausgerichtet, welches physisches oder psychisches Leid lindern solle. Typisch seien Diagnose und Therapie, wobei als Behandler nicht nur Ärzte sondern auch Angehörige anderer Heilberufe in Betracht kämen, wie auch u.a. Hebammen. Letztlich käme es für die Vertragsart aber nicht auf den Beruf des Behandlers an, sondern auf den Inhalt des Vertrages, seine Ausrichtung.

Auch wenn sich nicht generell sagen ließe, bei Yoga würde es sich generell um keine medizinische Behandlung, sondern um Sport- und Fitnesstätigkeit handeln, läge hier kein Behandlungsvertrag vor. Die Einordnung von Yoga sei eine Frage des Einzelfalls. So seien Fälle denkbar, in denen ein Yogalehrer ähnlich einem Physiotherapeuten eine auf Heilung und Linderung gerichtete Tätigkeit ausübe. Allerdings könne dies hier bereits deshalb ausgeschlossen werden, da es sich um einen Gruppenkurs und nicht eine Einzel-Behandlungsmaßnahme gehandelt habe.

Damit stünde nicht eine medizinische Behandlung sondern die Durchführung von Übungen nach Vorgabe des Kursleiters im Vordergrund. Eine anamnestische, diagnostische oder einzeltherapeutische Vorgehensweise sei der Kursunterrichtung nicht immanent. Der Vorfall, der sich auf Grund gesundheitlicher Schwächen der Klägerin ereignet haben soll, wäre daher nicht der Beklagten anzulasten, da es nicht Sache des Kursleiters sei, ungefragt eine Risiko- und Eignungsprüfung durchzuführen, auch nicht, wenn (wie hier) der Kurs speziell auf schwangere ausgelegt sei und der Kurs mit Bezug auf den Beruf der Beklagten als Hebamme beworben worden sei.  

Ein Anspruch der Klägerin würde sich auch nicht aus § 280 BGB iVm. einem Dienstvertrag bzw. typengemischtem Vertrag mit dienstvertraglichem Schwerpunkt ableiten lassen, da auch hier Anamnese, Befunderhebung, Diagnose pp. nicht geschuldet seien und das entsprechende Unterlassen daher kein Verschulden darstellen könne. Dass die von der beklagten abverlangten Übungen generell für Schwangere ungeeignet seien, sei von der Klägerin nicht geltend gemacht worden.

OLG Zweibrücken, Urteil vom 26.06.2018 - 5 U 22/18 -